segunda-feira, 8 de dezembro de 2008

Das Obrigações de não fazer

Das Obrigações de não fazer


Nascem obrigações dos mais variados fatos jurídicos. Os mais importantes são os contratos e os delitos. Neste trabalho será apresentado de forma prática e dinâmica um assunto de grande importância para a compreensão do que venha a ser Direito das Obrigações. Em sentido amplo (lato senso) é vocábulo que exprime qualquer espécie de vínculo ou sujeição entre Pessoas. Juridicamente, nasce de relações entre Pessoas de conteúdo patrimonial e implicando, para uma delas, o dever de dar, de fazer, ou de não fazer a outra uma prestação, e, para a segunda, a faculdade de exigir esta prestação da primeira. Só entra no campo do Direito Privado a obrigação derivada de normas jurídicas do Direito Privado. As obrigações advindas de normas do Direito Público não interessam ao Direito das Obrigações. Obrigação é a situação jurídica passiva, ou subordinada, que se verificam quando a subordinação do interesse se manifesta por meio de uma sanção. É a subordinação de um interesse mediante uma medida jurídica. A situação jurídica passiva (subordinada) se opõe a situação jurídica ativa (subordinante), mediante uma medida jurídica (sanção), interesse ativo juridicamente protegido. Obrigação é o vínculo jurídico pelo qual o sujeito passivo pode dar fazer ou não fazer qualquer coisa (objeto), em favor do sujeito ativo. Classifica-se em três espécies: positivas de dar, positivas de fazer e negativas de não fazer. As obrigações de dar será um de nosso objetivo de estudo, que se subdividem em: obrigação de dar coisa certa e de dar coisa incerta. Cuja distinção é importante, pois a obrigação de dar coisa certa estabelece um vínculo entre as partes, pelo qual o devedor fica comprometido a entregar ou restituir ao credor um objeto determinado. Já a obrigação de dar coisa incerta, tem por objeto a entrega de coisa não considerada em sua individualidade e sim no gênero a que pertence. As obrigações de não fazer, também chamadas obrigações negativas, constituem modalidade obrigacional recorrente em nosso Direito, perceptível em um sem número de ocasiões cotidianas, como componente resultante das regras que disciplinam a vida em sociedade. A despeito de aparentarem ocorrer em casos reduzidos, às obrigações de não fazer estão presentes em diversos normativos, bem como em contratos variados e, não raras vezes, são objeto de sentença, o que põe em destaque sua relevância jurídica e sua importância social.Neste despretensioso estudo, analisaremos as obrigações, em suas generalidades e classificações, formas de cumprimento e descumprimento



OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER
É uma obrigação negativa, na qual abdicamos direitos que possuímos de livre e espontânea vontade. Obrigação de não fazer é aquela pela qual o devedor se compromete a não praticar certo ato, que poderia livremente praticar, se não houvesse se obrigado, p.ex., o proprietário do prédio serviente fica obrigado a tolerar que dele se utilize para certo fim, o dono do prédio dominante. As servidões, como obrigações de não fazer, são dominadas pela idéia de que o devedor deve sofrer tolerar ou se abster de algum ato, em beneficio do credor. Art. 250 CC/2002, in ver bis: “extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar”. Assim, se certo proprietário obriga-se a não criar obstáculo à livre passagem de pedestres por determinado atravessa douro de sua propriedade. Da autoridade competente ele recebe ordem para fechar a passagem Em tal hipótese, extingue-se a obrigação negativa, porque, sem culpa do devedor, se lhe tornou impossível abster-se do fato que se obrigara a não praticar. Na obrigação de não fazer, quando o devedor estiver em mora (art.251), o credor só poderá restituir a situação anterior se for a caráter de urgência (caso contrário deverá acionar a justiça)

Por obrigação de fazer:
Entende-se a obrigação em que a prestação consiste em realizar obra ou serviço, como no caso da pintura de um edifício, a construção de um depósito de frios, etc. Pode ser que a obrigação seja personalíssima (cirurgia plástica por Ivo Pitangui, show musical com Caetano Veloso, palestra de Arnoldo Wald, etc.), hipótese em que não se admite substituição.
Se, ao contrário, o que se impõe for um dever negativo de conduta, uma abstenção de praticar determinado ato, diz-se que é uma obrigação de não fazer (ex: não revelar um segredo comercial, não construir um novo armazém em área residencial, não jogar lixo em um terreno baldio, não tocar violino em unidade de condomínio de apartamentos após as 22h00min horas, etc.).
As obrigações negativas, que constituem uma das temáticas centrais do presente estudo, situam-se no campo desta última – obrigação de não fazer – e sobre elas concentraremos nossa análise.

Obrigação negativa – conceito:
CLOVIS BEVILÁQUA, responsável pela codificação civil vigente, indicava, já à sua época, que as obrigações negativas consistem em abstenções, do mesmo modo que as positivas se objetivam em ações.
A abstenção é, portanto, o não agir através do qual o devedor cumpre sua obrigação de não fazer determinada coisa ou não se insurgir contra o agir autorizado de outrem.
Ao contrário da obrigação positiva, que exige um comportamento comissivo do devedor obrigado, na obrigação negativa o comportamento que se lhe impõe é de inércia, de não fazer, logo, omissivo.
Enquanto na obrigação positiva a omissão importa em descumprimento, na obrigação negativa a omissão revela obediência
.
Obrigação do tipo não - fazer ou obrigação negativa?
A obrigação do tipo não fazer, cujos contornos já se começou a alinhavar mais acima, consiste no ato de abstenção de realização do agir, ou na tolerância forçada em relação a certos atos e fatos, sem reação. A Matéria é versada em nosso Código Civil, nos artigos 882 e 883 e, no Anteprojeto do novo Código Civil foi repetida nos artigos 245 e 246. A este último se acresceu o parágrafo único, que permite ao credor, em caso de urgência, sem autorização judicial, desfazer ou mandar desfazer o que se realizou em detrimento da lei, sem prejuízo de posterior ressarcimento.
O projeto manteve a mesma orientação, nos artigos 248 e 249, os quais, por sua vez, passaram com a mesma redação a ser 249 e 250 do projeto 634-B, que tramitou no Senado Federal sob n.º 118, com redação final em 1997 e aprovado setembro de 2001, sancionado e publicado em 10-01-2002, desta vez renumerada como artigos 250 e 251. O novo Código entrará em vigor em 11 de janeiro de 2003.
Já de longa data, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO expressava o seguinte entendimento:
Cumpre, todavia, não confundir a obrigação de não fazer, de natureza especial, com a obrigação negativa, de caráter geral, correlata aos direitos reais. Pela primeira, o próprio devedor diminui sponte própria sua liberdade e atividade. O direito surge da relação obrigacional estabelecida entre credor e devedor; obriga-se este, especificamente, a não praticar certo ato, que, de outra forma, poderia realizar, não fora o vínculo a que deliberadamente se submeteu. Pela segunda, ao inverso, ninguém vê particularmente delimitado seu campo de ação; apenas se impõe a todos os membros da coletividade, abstratamente considerados, o dever de respeitar o direito alheio, posição que constitui normalidade para a vida jurídica... Os traços distintivos são, pois, característicos: a obrigação de não fazer é de natureza particular ou especial, a obrigação negativa inerente aos direitos reais, geral e abstrata. Pela primeira, compromete-se o devedor, especificamente, a abster-se da prática de determinado ato, pela segunda, a obrigação é vaga e indeterminada - não prejudicar o direito alheio. “A primeira constitui relação de direito pessoal, só vincula o próprio devedor; a segunda configura direito real, atingindo todos os seres da comunidade, indistintamente, oponível erga omnes”.
Sob tal ótica, opera-se para o autor uma distinção bastante clara entre obrigação de não fazer e obrigação negativa. Não podem ser vistas como sinônimas e muito menos serem tratadas uma como gênero da outra.
As proibições se dirigem a qualquer um, mas as ordens ou determinações volta-se a um número mais restrito de pessoas, quando não, a um único indivíduo. A proibição geral alcança toda a coletividade, na forma de dever jurídico de não agir. Mas a proibição específica a um indivíduo, na forma de ordem ou na forma de pactuação, gera para o credor, na relação jurídica que aí se instala o direito a uma prestação negativa, a um non facere, que pode ser imposto ao devedor na forma de obrigação de abstenção ou de não fazer.
Para BARROS MONTEIRO, a proibição geral seria caso de obrigação negativa, imponível a toda a coletividade, enquanto por obrigação de não fazer dever-se-ia entender apenas aquela assumida voluntariamente pelo devedor, privando-se sponte propria de seu direito.
Esta divisão, no entanto, não é esposada pela maioria da doutrina, que trata como termos sinônimos a obrigação de não fazer e a obrigação negativa. É o caso de CLOVIS BEVILAQUA, AGOSTINHO ALVIM, TITO FULGÊNCIO e PONTES DE MIRANDA, o qual diferencia o dever jurídico da obrigação propriamente dita, que é espécie daquele. Para este último autor, no campo do dever jurídico pode estabelecer-se uma relação jurídica entre o credor e sujeitos passivos totais, sendo que nas relações jurídicas de direito das obrigações, os devedores são determinados desde o início e, nas relações jurídicas com sujeitos passivos totais, o dever é de todas as demais pessoas (logo, não haveria que se falar em obrigação negativa, mas sim em mero dever jurídico).
No mesmo sentido, ORLANDO GOMES assinala que "as prestações negativas constituem objeto das obrigações de não fazer".
Corrobora esta ideação o ensinamento de MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES, quando aduz que "A obrigação de não fazer se caracteriza por uma abstenção, uma parte, em relação ao devedor".
Neste trabalho, optamos por tratar obrigações negativas e obrigações de não fazer como expressões sinônimas, acompanhando a doutrina majoritária.
Por outro lado, se alguém não tem o dever jurídico de agir, pode-se dizer que tem o direito de abster-se de agir. Este não agir não possui qualquer relevância jurídica, pois somente importará em violação do dever ou da obrigação de agir de certo modo (comissiva ou omissivamente) o comportamento de contrariar o contrato, a determinação legal, ou a ordem emanada de autoridade judicial (ou administrativa, com esteio na norma jurídica).

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