HISTÓRIA DO DIREITO

O objeto de estudo da História, em geral, é o ser humano na sucessão temporal de seus atos[1]. O Direito, nessa esteira, tem origem sociológica, ou seja, foi criado pelo homem, em função de sua natureza social, com o escopo de promover a pacificação dos conflitos e a harmonia da vida em grupo.
O objetivo do estudo da História do Direito é, assim, a compreensão das conexões entre o Direito e a sociedade que o produziu, com o fito de desenvolver um senso crítico em relação aos principais institutos do Direito, discernindo-se, dentre tais experiências, aquelas cujos efeitos foram favoráveis, para melhor entender o Direito atual.


Pré-História do Direito

Direito é o conjunto de regras de um grupo social, ainda que não tenham sido escritas.
As regras dos povos ágrafos eram transmitidas, normalmente, pela tradição, via provérbios ou adágios. Eram numerosas e muito variadas, em razão do forte isolamento dos grupos. Além disso, estavam carregadas de religiosidade, sendo impossível, na maioria das vezes, distinguir entre normas jurídicas e religiosas (VENOSA, 2006:266), até porque não havia consciência do Direito.
Exemplo: quando o patriarca morria, passava a ser visto como uma entidade sobrenatural. Assim, as orientações que ele transmitira em vida assumiam um caráter místico. Tamanha era a reverência aos mortos, que era comum a prática de “repasto”, isto é, oferenda de alimentos em locais de sepultamento, por se acreditar que isso agradava aos antepassados.
Em geral, as normas originavam-se dos costumes (comportamento repetitivo em razão da convicção de sua obrigatoriedade), da imposição de regras por aqueles que detêm o poder, e da reiteração de soluções em casos semelhantes.
Vale lembrar também que o direito arcaico teve como característica o formalismo, prevalecendo inclusive sobre a análise da vontade das partes, da interpretação, etc. Hoje, por exemplo, o ato do casamento ainda possui características formais em sua cerimônia e a compra e venda de um imóvel exige lavratura de escritura pública (para posterior registro no Cartório de Registro de Imóveis).
O formalismo era característica do Código de Ur Nammu. Anterior ao Código de Hammurabi, foi descoberto após a última Grande Guerra. Previa a opção de pena pecuniária à pena privada. Observe-se que o Código de Hammurabi, por muito tempo foi considerado a primeira legislação conhecida da história, mas hoje se sabe que o Código de Ur Nammu precedeu o de Hammurabi.


Direito egípcio

Recebeu grande influência do pensamento religioso.
Terras pertenciam ao Faraó e apenas a propriedade de alguns objetos móveis pertencia aos particulares.
As obrigações eram assumidas em nome do Faraó e acreditava-se muito na vida após a morte, motivo pelo qual alguns pactos eram celebrados para cumprimento após a morte, como a obrigação de fazer oferendas a uma pessoa após seu falecimento.
O marido controlava a família e somente ele poderia divorciar-se.
Penas cruéis e tortura eram meios de prova bastante utilizados.
Atribui-se também ao Egito um embrião do direito internacional, em razão de um tratado de aliança e paz celebrado entre Ramsés II (1297-1231 a.C.) e o rei hitita Hattusibis III (Gusmão, 2004:295).

“Egito: uma dádiva do Nilo” (Heródoto)

Divide-se em Alto e Baixo Império. O primeiro situa-se no interior e o segundo no delta do Nilo. As cheias regulares do Nilo deixava o solo fertilizado, propiciando excelentes plantações. Esse fato atraiu muitas tribos para as suas margens, o que explica o politeísmo presente no Egito. Os faraós iniciaram suas Dinastias em torno de 3100 a.C. Tidos como a personificação de um deus, eram eles os donos do poder absoluto: “o juiz maior, o único legislador, comandante dos exércitos, dono das terras, das minas e das águas” (p. 110).
Era exclusividade dos escribas a elaboração, em papiro, dos textos jurídicos, entre outras atividades. É possível encontrar, também, em pirâmides, estelas e outros suportes, escritos e desenhos das atividades judiciais. Em um dos templos recuperados, encontra-se um mural que indica o Faraó, diante de quatro rolos de pergaminho, julgando diversos casos. Um fragmento de uma estela contém a imposição de penas severas (corporais) a funcionários públicos que exorbitem na cobrança de impostos.
O Faraó delegava atividades judiciárias e administrativas - indissociáveis - ao vizir, a serem praticadas em seu nome, com a seguinte exortação:
“O deus abomina as demonstrações de parcialidade. São estas, portanto, as tuas instruções. Olharás para quem conheces do mesmo modo que para quem não conheces, para aquele que está perto de ti, como para aquele que está distante da tua casa ... Não evites qualquer suplicante. Tu o punirás depois que tiveres mostrado porque o punes. Não te enfureças injustamente com um homem. Repara que se um homem faz alarde, vezes sem conta, do medo dele é porque há alguma violência nele. Repara que um homem deve continuar no seu cargo enquanto fizer as coisas de acordo com o que lhe é dado”.
“O certo é que o direito egípcio era eminentemente consuetudinário, de cunho místico e legal ao mesmo tempo (...). Os assassinos eram apenados com a morte, os que falsificavam documentos tinham a mão cortada” (p. 113). “Desconhecia-se por completo a figura do advogado. Os que julgavam eram também os que iniciavam o processo e colhiam as prova (...). Há notícias de processos relativos a cobrança de dívidas não pagas e casos de adultério, sendo que as mulheres também podiam ir ‘à Justiça’ agir contra o homem” (p. 115).
Babilônia e Hammurabi

Hammurabi foi hábil político e estrategista da cidade-reino da Mesopotâmia (que significa “entre rios”). Seu legado foi insuperável.
O Código de Hammurabi foi gravado em uma pedra de diorito basáltico, de 2,25 m de altura (“A estela”), encontrado em 1901, em Susa, capital de Elão. Hoje está guardada no Museu do Louvre. No corpo das leis, constam 282 artigos, dos quais 33 se deterioraram.
Possui, além disso, um prólogo, de caráter propagandístico, justificando a autoridade de Hammurabi, e um epílogo, que contém uma maldição àqueles que ousarem destruir a estela. Trata-se, na verdade, de uma compilação de sentenças, provavelmente proferidas por Hammurabi, sendo imprópria a denominação “código”.

- Parágrafos 1 a 5: penalidades para alguns delitos;
- Parágrafos 6 a 126: regras sobre patrimônio;
- Parágrafos 127 a 195: regras sobre família e sucessões;
- Parágrafos 196 a 214: talião (lei do “tal qual” - retribuição na mesma medida do ato);
- Parágrafos 215 a 240: direitos e obrigações de certas classes;
- Parágrafos 241 a 277: preços e salários;
- Parágrafos 278 a 282: leis complementares sobre propriedade de escravos.

A organização da justiça era muito parecida com a nossa. Os tribunais eram sujeitos ao soberano, não se compondo de sacerdotes. Por outro lado, havia uma mistura de justiça humana e justiça feita pelas forças da natureza.

Exemplos:

“Art. 2º. Se um homem lançou contra outro homem uma acusação de feitiçaria, mas não pôde comprovar, aquele contra quem foi lançada a acusação será mergulhado no rio. Se o rio o dominar, seu acusador tomará para si a sua casa. Se o rio o purificar e ele sair ileso, aquele que lançou a acusação de feitiçaria será morto e o que mergulhou no rio tomará para si a casa de seu acusador”.
“Art. 117. Se uma dívida pesa sobre um homem e ele vendeu sua esposa, seu filho ou sua filha ou entregou-se sem serviço pela dívida: trabalharão durante três anos na casa de seu comprador ou daquele que os tem por sujeição. No quarto ano será feita a sua libertação”.
“Art. 142. Se uma mulher tomou aversão a seu marido e disse-lhe: ‘Tu não terás relações comigo’, seu caso será examinado em seu distrito. Se ela for irrepreensível e não tiver falta e seu esposo for um saidor e a tiver humilhado muito, essa mulher não tem culpa, ela tomará o seu dote e irá para a casa de seu pai. Art. 143. Se ela não é irrepreensível, mas é uma saidora, dilapida a sua casa e desonra seu marido, jogarão essa mulher na água”.
“Art. 195. Se um filho bater em seu pai cortarão sua mão”.



Código de Manu

Estima-se que foi promulgado entre 1300 e 800 a.C.
Segundo a lenda, Brahma criou a primeira mulher, Sarasvati, da sua própria substância. Tendo-a desposado, nasceu Manu, pai da humanidade.
As regras do Código de Manu, expostas em versos, foram redigidas em forma poética[2] e imaginosa. As edições atualmente conhecidas possuem 2.685 dísticos, distribuídos em 12 livros que, com exceção do primeiro e do último, podem ser divididos em três grupos: I. Ordenamento religioso da sociedade; II. Deveres do rei; e, III. Direito processual.

- Livro Primeiro: pedido das leis a Manu, pelos Maharqui (10 santos eminentes); criação do mundo; hierarquia celeste e humana; divisão do tempo e alternância da vida e da morte.
- Livro Segundo: deveres dos homens virtuosos (inatacáveis pelo ódio ou pelo amor); sacramentos para os brâmanes (mais alta casta: sacerdotes).
- Livro Terceiro: normas sobre o matrimônio; exclusão de pessoas indesejáveis; oblações aos deuses;
- Livro Quarto: princípio “qualquer meio de subsistência é bom se não prejudica”.
- Livro Quinto: alimentação para uma vida longa; normas de purificação do corpo e do espírito;
- Livro Sexto: regula a vida dos anacoretas (religioso contemplativo) e dos ascetas (praticantes).
- Livro Sétimo: deveres do rei; a arte da guerra, quando necessária.
- Livros Oitavo e Nono: são os que mais interessam aos juristas, por trazerem normas de direito substancial e processual, além de normas de organização judiciária.
- Livro Décimo: regula a hierarquia das classes sociais e estabelece normas para aqueles que não conseguem viver segundo as prescrições e exigências de sua casta.
- Livro Décimo Primeiro: enumera os pecados e suas penitências.
- Livro Décimo Segundo: enfoca as recompensas - o bem pelas várias transmigrações da alma, para aqueles que fazem o bem; o mal, nas futuras encarnações, para aqueles que fazem o mal.

Exemplos:
“Art.11. Qualquer que seja o lugar em que se sentam três Brâmanes versados nos Vedas – textos sagrados –, presidido por um Brâmane muito sábio, escolhido pelo rei, essa assembléia é chamada pelos sábios, a Corte de Brama de quatro faces.”
“Art. 21. Quando um rei tolera que um Sudra – quarta, última e mais baixa das castas indianas – pronuncie um julgamento a sua vista, seu reino está em um perigo igual ao de uma vaca em um atoleiro.”
“Art. 363. Um homem de baixa origem que faz promessas a uma senhorita se alto nascimento merece pena corporal; se faz a corte a uma rapariga de mesma classe que ele, dê a gratificação do costume e despose a rapariga, se o pai nisto consente.”

O direito hindu tem fundo religioso e na Índia antiga serviu de amparo para manutenção do sistema de castas na sociedade.


O Direito na Grécia antiga

Até hoje não se atribui à Grécia ampla contribuição com o Direito, mas sim no campo da filosofia.
Diferentemente do Egito e da Mesopotâmia, não se dizia que o direito tinha origem nas divindades das cidades-estado, não obstante contivesse elementos religiosos e morais.
Cada cidade grega possuía sua regra própria – não havia um direito grego genérico. Atenas destacou-se, uma vez que, a partir do século VI a.C., elaborava leis considerando a vontade do povo, que as escolhia em Assembléia (Gusmão, 2004:300).
Alguns termos atribuídos aos gregos, segundo Gusmão: sinalagmático (vínculo contratual que obriga reciprocamente as partes); quirografário (ato escrito do devedor); enfiteuse; hipoteca.
Platão tratou das penas, mas nessa fase as penas eram draconianas, admitindo pena de morte e desterro.
A propriedade era familiar e só depois se individualizou.
Os ascendentes não herdavam, somente os descendentes e, preferencialmente, os homens.
O adultério da mulher era severamente punido. A adoção e o concubinato ocorriam e o casamento era monogâmico.
Observe-se que em Esparta os filhos com deficiência podiam ser descartados.
Destaque para dois grandes legisladores de Atenas: Drácon (620 a.C.), que, para não depender mais da vontade dos juízes, criou uma legislação para os atenienses, cuja maior característica era o rigor[3] das penas (como a pena de morte, principalmente). Sólon (500 a.C) reformou essa legislação, criando penas gradativas conforme o delito e acabando com a escravidão por dívida (Gusmão, 2004:300).
Os gregos contribuíram significativamente para o direito público, criando as bases da democracia, além de desenvolver o conceito de justiça e o princípio do primado da lei, pois essa lei era aplicada igualmente a todos os cidadãos.

O mundo grego

A mitologia e a filosofia representam um marco transcendental da cultura grega. Mito é uma crença que independe de prova científica, como, por exemplo, o Mito de PANDORA (origem do sofrimento mundano): Prometeu presenteou os homens, indevidamente, com um bem divino. Como castigo, foi amarrado em um penhasco, onde, para sempre, os abutres viriam arrancar-lhe pedaços do fígado. A fim de castigar os homens, por sua vez, foi entregue uma caixa a PANDORA, que se comprometeu a não abri-la. Sua curiosidade, porém, foi maior. Imaginava que sairiam maravilhas de seu interior. Dali pularam, entretanto, pestes, desgraças, guerras e a própria morte. O mundo grego caminhou da fase mitológica para a filosófica, desenvolvida por meio do raciocínio lógico e racional.
Foi de grande relevância a questão da divindade. Veja-se, por exemplo, como era a celebração do casamento: em cada lar, adorava-se um deus, de cuja obrigação religiosa devia o chefe da casa liberar a filha, por meio de sacrifícios específicos. Na nova morada, o noivo deveria, então, entrar com ela suspendida em seus braços, para que não entrasse com os próprios pés, até ser apresentada à nova divindade.
As Cidades-Estado possuíam um conjunto de tradições, costumes e estatutos que, reunidos, formavam o que se entendia por “constituição”. Quando já não mais atendia aos anseios da classe dominante, eram convidados os sábios para escrever um texto mais organizado e atualizado. Licurgo, em Esparta, Sólon e Drácon, em Atenas, aparecem, dessa forma, na história.
Os sofistas são tidos como os precursores dos questionamentos da filosofia jurídica, como o fundamento da lei (sua validade) e a definição de direito e justiça. Por volta de 300 a.C., por outro lado, surgiu o estoicismo, da escola eleática, que pregava a austeridade e rigidez dos princípios morais (“a virtude”), como caminho para se alcançar a verdade e a felicidade, fundando uma verdadeira religião segundo a qual o Universo é originado pelo choque do Bem e o Mal.
O epicurismo (341-270 a.C), por último, propôs que crendices e indagações sobrenaturais devem ser desprezadas. A finalidade da vida seria o prazer, que só pode ser promovido através da virtude.
Sócrates, “o homem que perguntava”, é considerado o maior dos filósofos. Uma de suas mais famosas respostas foi “só sei que nada sei”. Pregava a imprescindibilidade do auto-conhecimento, antes de qualquer outro conhecimento. Acreditava na bondade do ser humano, dotado de potencial virtude, que, para evitar o mal, deveria ser conhecida. Defendia a aristocracia, por entender que o que importa não é a quantidade, mas a qualidade, já que o somatório de muitas idéias individuais não seriam, necessariamente, corretas.
Platão foi o responsável pela organização e sistematização do estudo da filosofia. Criou o “mito das cavernas” (República, livro VII), segundo o qual os homens estariam acorrentados e veriam, apenas, sombras projetadas em paredes escuras, acreditando, por isso, que a única visão que tinham correspondia à realidade. Entretanto, um dos acorrentados se solta e consegue ver o lado de fora e, ao contar aos demais o que vira, é tomado por louco e é morto.
Aristóteles foi o pai da Lógica (embora não tenha usado este termo). Foi eternizado por estruturar o silogismo, que consiste em se fazer uma ou mais afirmações, em outra mais intermediária, para se chegar, por conclusão, à essência. A ele atribui-se, também, o mais profundo estudo do sentido de justiça, ligando-a a idéia de igualdade, além da classificação da justiça em distributiva e sinalagmática, esta subdividida em comutativa e judiciária. Suas idéias influenciaram o período da Idade Média, principalmente a doutrina Cristã. Destaca-se, ainda, a obra A Política.




Direito Hebraico

Os hebreus são um povo de origem semita. Viviam na Mesopotâmia. Deslocaram-se para a Palestina por volta do século XVIII a.C. Acreditavam na existência de um único Deus, revelado a Abraão. Fortes secas obrigaram-nos a seguir em direção ao Egito (1.800 a. C). Liderados por Moisés, deixaram o Egito, em 1250 a.C. Passaram 40 anos no deserto, onde foram criadas as bases de sua legislação, até retornarem a Palestina. A lei veio de Deus: crime e pecado confundem-se. A base moral da legislação mosaica é os Dez Mandamentos, escritos por Deus no Monte Sinai.
A Torá, ou Pentateuco, é composta de cinco livros: Gênesis, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio. Este último contém a maior parte das leis e copia dispositivos dos outros livros. Moisés é o provável autor deste livro.
Em 586 a.C., o rei Nabucodonosor conquistou o reino hebreu, levando-o, escravizado, para a Babilônia. Um novo direito hebraico começou a se formar. Essa lei oral, influenciada por diversas culturas, passou a ser aplicada em conjunto com a lei escrita. Em 192 d.C., deu-se a sua codificação: a Michná, que constitui o que chamamos de corpo de Direito Civil.
As Guemaras são interpretações e aprofundamentos da Michná.
O corpo da legislação hebraica – Talmud (“estudo”) – é representado pelo conjunto: Guemaras, Michiná e Torá.
Eis algumas das principais características:
- Não há julgamento sem investigação, nem julgamento feito por forças naturais. Há previsão de imparcialidade, inclusive.
- O processo era iniciado perante três juízes, com possibilidade de recurso para um tribunal composto de 23 juízes. O órgão máximo era o Sinédrio, de 70 membros.
- Vigorava o sistema da oralidade.
- A Bíblia é a primeira a descrever o princípio da Pena de Talião, embora o uso fosse mais antigo. A pena era pessoal, ou seja, cada um só responderia pelo seu crime. A pena mais comum era a lapidação (morte por apedrejamento).
- Havia já a noção de distinguir-se entre homicídio e homicídio involuntário, com a previsão de cidades refúgios onde pudessem se abrigar, e escapar às represálias, aqueles que incorressem neste último.
- Uma só testemunha não bastava para fazer prova. Ao falso testemunho era aplicada a pena em que incorreria o acusado, caso fosse condenado.
- O primogênito era beneficiado em detrimento dos outros filhos.
- A vingança privada não era permitida.
- Previa contratos de compra-e-venda, empréstimo, locação de coisas e serviços e o depósito; direito de vizinhança quando dispunha sobre a distância entre prédios (Gusmão, 2004:298).
- Exerceu influência no direito muçulmano no que se refere à organização da família;

O Parlamento do Estado de Israel é o poder legislativo atualmente.




Direito Romano

O Direito Romano compreende as normas vigentes em Roma, desde a sua fundação (séc. VIII a.C.), até Justiniano (séc. VI d.C). Mais de 80% dos artigos de nosso Código Civil foram confeccionados com base direta ou indireta nas fontes jurídicas romanas.
A autoridade era exercida pelo pater familias (pai). A classe dos patrícios era constituída pelos líderes iniciais e seus descendentes. A maior parcela da população era constituída de plebeus (homens livres, mas sem riquezas). Havia, ainda, uma classe intermediária: os clientes, que surgiram lentamente, com o enriquecimento de alguns plebeus. Os escravos eram considerados coisas – res – não possuindo qualquer direito.
A Lei das XII Tábuas nasceu de uma revolta dos plebeus contra os patrícios (451 a.C.). A única exigência era que as leis fossem escritas[4].

- Tábua 1ª: Do chamamento a juízo.
- Tábua 2ª: Dos julgamentos e dos furtos.
- Tábua 3ª: Dos delitos de crédito.
- Tábua 4ª: Do pátrio poder e do Casamento.
- Tábua 5ª: Das heranças e tutelas.
- Tábua 6ª: Do direito de propriedade e de posse.
- Tábua 7ª: Dos delitos.
- Tábua 8ª: Dos direitos prediais.
- Tábua 9ª: Direito público.
- Tábua 10ª: Direito Sacro.
- Tábua 11ª: sem título.
- Tábua 12ª: sem título.
(Obs.: as duas últimas tábuas são meros complementos das anteriores).

O tratamento dispensado aos cidadãos romanos e aos demais homens livres, inclusive os estrangeiros, não era o mesmo.
Aos primeiros, aplicavam-se as normas do ius civile. Os romanos eram práticos e por isso aceitavam instintivamente as regras que lhes fossem úteis socialmente. Além disso, o formalismo prevalecia, sendo que nos primórdios os costumes eram respeitados e, mais tarde, acabaram transformados em lei escrita, para contar com maior segurança (Venosa, 2006:281).
Ao restante era aplicado o ius gentium, que se desenvolveu em decorrência do contato dos romanos com outros povos, fator esse que fez com que o rigor formal fosse deixado um pouco de lado em algumas situações para facilitar o contato com outros povos.
O fato é que tanto romanos quanto estrangeiros submetiam-se ao direito romano (princípio da territorialidade do direito – Gusmão, 2004:303).
Em Roma, para se ter capacidade jurídica de gozo (aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações), era preciso reunir três condições: ser livre – status libertatis -, ter cidadania romana – status civitatis -, e ser independente do pátrio poder – status familiae. Havia possibilidade de perda da capacidade jurídica de gozo (capitis deminutio). A mulher nunca teria capacidade plena.
Sob o prisma processual, podemos distinguir três períodos:

a) Pré-clássico – 754 a. C. a 27 a. C.: havia duas espécies de pretor: o urbano, para as causas envolvendo cidadãos romanos, e o peregrino, para os estrangeiros. As ações desenvolviam-se em duas fases: na primeira – in iuri -, o pretor ouvia as explanações das partes e, se fosse possível enquadrar a questão em uma das cinco legis actiones existentes (actio sacramenti, iudicis postulatio, condictio, manus injectio e pgnoris capio), remetia-a para um árbitro particular (segunda fase), que a decidia. Era preciso fazer uma combinação de palavras e gestos para que o pretor aceitasse o pedido. O processo era oral, gratuito e sem recurso. Não havia a figura do advogado.
b) Clássico – 27 a.C. a 284 d.C.: surgimento dos jurisconsultos, estudiosos que elaboravam instrumentos jurídicos e escreviam pareceres, indicavam as formas dos atos processuais; não atuavam em juízo. O direito civil desenvolveu-se nesta fase. Iniciou-se o que se chamou período formulário. Os pretores ouviam as partes e elaboravam uma fórmula, que definia os limites da lide, as provas que seriam admitidas e os fundamentos para o seguimento do feito.
c) Pós-clássico – 284 d.C. a 565 d.C.: o processo formulário dá lugar à cognitio extraordinaria. O próprio pretor conhece do pedido. Aparece a figura do advogado. Admite-se recurso. O direito se resume nas constituições imperiais, chamadas leges.

Justiniano e o Corpus Iuris Civilis:

Destaca-se, ainda, o período de Justiniano, por sua grandiosa obra jurídica. Ao seu governo atribuem-se as seguintes obras:
- Codex - (código significa o suporte do sistema legal), uma compilação de todas as constituições vigentes, organizado em doze livros.
- Digesto – (significa colocar em ordem) reunião de pareceres e escritos dos jurisconsultos. Foram 50 livros.
- Institutas – considerado espécie de manual de Direito para estudantes. Dividida em 4 livros.
- Novelas – regras necessárias no cotidiano, reunidas para não incorrer no mesmo erro dos predecessores, que legislaram de forma avulsa.


Idade Média

A maioria dos historiadores delimita a Idade Média entre o ano de 476 e 1453 (queda do Império Romano do Ocidente, e tomada de Constantinopla, pelos turcos otomanos, respectivamente).
Sua principal marca é o feudalismo, em que a propriedade de terras é fator de verificação do poder. O suserano (nobre) concedia pedaços de terras aos vassalos, e cobrava impostos (talhas, banalidades, capitações, mãos-mortas, formariages). Os servos, embora livres, dependiam inteiramente da "proteção" dos senhores feudais, a eles deviam fidelidade e a maior parte do que produziam, ia para os celeiros dos donos da terra. A Europa vivia uma confusão de autoridades: reis, nobres, membros do clero.
A expressão "Idade das Trevas" não condiz com o produto cultural daquela fase. É fato que, em 1223, a Igreja Católica, instituição de maior prestígio mesmo após a Idade Média, criou o temido Tribunal do Santo Ofício, encarregado de julgar, através da Inquisição, qualquer que se afastasse dos dogmas da Igreja. Por outro lado, há o surgimento das Universidades (em um primeiro momento, monopolizadas pelos mosteiros; mais tarde, com prévia autorização da diocese local, começaram a surgir as particulares). O direito canônico ganha envergadura.
Segundo Gusmão[5] (2004:304), “caracteriza-se a Idade Média pelo pluralismo de ordens jurídicas” (...) “resultante da política jurídica adotada pelos germanos impondo o princípio da personalidade das leis, segundo o qual a ‘nacionalidade’ da pessoa determina o seu estatuto jurídico: germanos, direito germânico; latinos, direito romano vulgar, e clérigos, direito da Igreja”.
É possível citar também o direito da classe dos mercadores ou direito mercantil, criado por convenção entre os mercadores e por meio dos costumes, como os princípios de direito cambiário, de direito marítimo e o seguro (Venosa, 2006:295). Buscava-se maior “flexibilidade jurídica, não atendida pelo formalismo do direito romano e pelo tradicionalismo do direito consuetudinário” (Gusmão, 2004:305).
Paralelamente, as cidades livres, não submetidas aos senhores feudais (século X), formada por uma nova classe social (os burgueses) também criavam regras próprias, surgindo daí institutos como a letra de câmbio, os bancos, especialmente nas cidades italianas (Gusmão, 2004:306).

Direito Canônico

Contribuiu com a formação do direito na Idade Média, em institutos de família e de direito real. Curioso é que até pouco tempo não se admitia o divórcio no Brasil e até hoje não se admite pela Igreja Católica, mas à época existia o instituto do divortium, motivado pelo adultério, injuria ou crueldade grave (Gusmão, 2004:308).
A Inquisição[6] (séc. XII et seq) marcou a história em inúmeros aspectos, da idade média à medieval. Destaca-se o processo instalado (inquisitório): nele, o acusador não responderia caso o réu fosse inocentado; as etapas do processo foram oficializadas; os juízes deixaram de ser imparciais e passaram a ter poder de investigação; o processo era secreto, inclusive para o réu e, entre outras coisas, vinha acompanhado de tortura[7] para obtenção das confissões (Wolkmer, 2004:240).
No campo processual, entre outras contribuições, atribui-se ao direito canônico o surgimento da “figura dos advocati pauperum, destinados a atender às pessoas carentes de recursos, às viúvas, aos órfãos”, ou seja, os pioneiros na assistência judiciária gratuita, proporcionando maior acesso à justiça (Azevedo, 2007:117).

Tomás de Aquino nasceu em 1224 e, entre outras coisas, procurou demonstrar que o direito romano (de origem pagã) não contrariava o direito canônico, pois os princípios do justo e do eqüitativo dos romanos adequavam-se à religião cristã (Venosa, 2006:296).
Além disso, em sua obra (Suma Teológica), discorreu também sobre a existência de três leis: a lei eterna (lex aeterna), a lei natural (lex naturalis) e a lei humana (lex humana). Segundo Azevedo (2007:122), “a primeira coloca-se no plano da divina sabedoria, enquanto dirige todas as ações e movimentos. Não pode ser conhecida diretamente pelo homem, por isso sua manifestação é revelada pela lei natural (...), [que] rege os movimentos de cada pessoa deste mundo, de acordo com a lei eterna”. Como a lei natural cuidava de normas e princípios gerais, a lei positiva (humana) trataria de hipóteses mais concretas e, por emanar da autoridade no poder, teria força coativa que aquela não tinha.
Afirmara também que o homem deveria viver em comunidade, garantindo sua sobrevivência e prosperidade.


Idade moderna

Em uma fase de transição da idade média para a moderna, há o início de um "redescobrimento do Direito Romano". A sistematização do estudo do Direito dá-se por trabalho dos glosadores, que colocavam breves anotações entre as linhas dos textos existentes, ou a margem deles. As escolas de interpretação empregavam a chamada "interpretação literal" (1100 a 1250). Na Itália (1314 a 1357), os pós-glosadores receberam o nome de práticos.

Três escolas jurídicas podem ser destacadas no ocidente:
- França: o objeto de estudo do Direito é a lei, tida como sua única fonte. Assim, sem previsão legal, não há o que se fazer (amparo no Código de Napoleão);
- Alemanha: volta-se para a doutrina, com a análise das bases culturais, filosóficas e sociológicas do Direito.
- Anglo-americano: o Direito é estudado a partir dos precedentes judiciários (jurisprudência).
"O sistema ideal é o misto, que conjuga os três anteriores" (p.206).
Na Idade Moderna (1522 a 1590), sob influência da cultura grega, surgiu a escola culta ou elegante, cujo método de interpretação utilizado era o histórico. Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) fundou a Escola Histórica. Combatendo suas idéias, Rudolf von Ihering (1818-1892) afirma que o método mais adequado para interpretar a lei é o teleológico.
Hoje em dia, utiliza-se a interpretação sistemática, que analisa determinado instituto de direito, não isoladamente, mas dentro do sistema, sob pena de choque com outros preceitos.


Direito Inglês

João Sem Terra apoderou-se do trono inglês e iniciou uma série de práticas que desagradou a nobreza e o clero, como a imposição de impostos altíssimos. Isso levou os bispos e barões, em 1215, a imporem a assinatura de um documento, a "Magna Charta" (escrita em latim).
Esta, a origem formal do júri e do habeas corpus. Embora o julgamento pelos pares já fosse praticado na Grécia, é bem verdade que a instituição ora criada é mais próxima do júri moderno. O júri, nos Estados Unidos, ganhou relevo especial: em lembrança aos apóstolos, compõe-se de doze jurados, e as decisões devem ser unânimes, podendo o veredicto ser confabulado, inclusive.
O rei Carlos I, todavia, afastou-se dos ditames desse documento, pelo que teve de ser elaborado um novo documento, a Petition of Rights. Com a resistência formal e organizada dos barões, o parlamento foi ficando acima do próprio rei, pois, desde então, qualquer contribuição deveria ter "... o consentimento de todos, manifestado por ato do Parlamento..." (parte final).
Os Monarcas, ainda assim, não atendiam aos pedidos de habeas corpus, fazendo das leis letra-morta. O Parlamento, em 1679, elaborou o Act of Habeas Corpus, segundo o qual ninguém poderia ser mantido preso sem que fosse conduzido à presença de um tribunal em, no máximo, vinte dias, sendo proibida a recaptura pelo mesmo fato. Assim, o indivíduo era solto, sob o compromisso de comparecer e responder à acusação no tribunal competente.
Em 1689 é escrito o Bill of Rights. Não se trata, na verdade, de uma declaração de direitos individuais, mas um conjuntos de imposições sem forma definida. Trazia apenas três direitos caracterizados: liberdade, propriedade e segurança. É considerado a parte final dos documentos ingleses do movimento chamado constitucionalismo. O absolutismo na Inglaterra acabou cem anos antes da Revolução Francesa, dando lugar à monarquia moderada.
O Act of Settlement de 1701 definiu a permanência da hereditariedade no trono inglês, desde que o primogênito fosse protestante. Estabeleceu, ainda, que a Câmara dos Comuns não poderia ter como membro alguém que mantivesse relação de dependência em relação à Coroa.
Não há Constituição escrita na Inglaterra. O ordenamento e a estrutura do Estado pode ser haurida dos diplomas antecedentes. No sistema do common law, os direitos subjetivos nascem das ações propostas, através dos writs. Baseia-se, portanto, nos precedentes judiciais. No Direito americano, não obstante a influência que sofreu da pátria-mãe, a Constituição é escrita.
A partir do século XV, desenvolveu-se um outro sistema inglês, o equity, em que a postulação era formulada diretamente ao rei, e apreciada, por delegação, pelo chanceler. Acolhida a tese, era enviada um writ (ordem), para a autoridade local executar. "Modernamente, a equity está mais voltada para o direito comercial e outras matérias específicas" (p.222).

Iluminismo

Montesquieu (1689-1755), magistrado e filósofo, em De l’esprit des Lois, de 1748, praticamente esgotou as questões atinentes ao Estado e o cidadão. Dedicou-se à definição de lei, com a distinção entre natural e positiva; sistematizou as diferenças entre os tipos de governo (democracia, aristocracia e monarquia); organizou as idéias sobre a separação de poderes; e, com relação ao poder de punir do Estado, afirmou que as penas cruéis detêm o mal apenas imediatamente, pois o temor logo diminui e os crimes voltam a ocorrer; alertou, ainda, para a existência de dois gêneros de corrupção: um que decorre da inobservância das leis, e outro que é criado pela contradição das próprias leis.
Rousseau (1712-1778), filósofo, afirmava que "o homem era bom, mas a sociedade o corrompia". Em 1762, escreveu o Contrato Social. Suas idéias mestras eram a soberania do povo e a lei como a expressão de sua vontade. Combatia a pena de morte ao seguinte argumento: se os particulares não podem dispor da própria vida, como poderiam transmitir esse direito ao soberano?
Diderot, Condorcet e D’Alembert (enciclopedistas) imaginavam reunir todo o conhecimento do mundo em uma única obra, que denominaram Dicionário Racional das Ciências, das Artes e dos Ofícios, de 35 volumes.
Voltaire (1694-1778), considerado o maior filósofo francês, é autor de uma extensa bibliografia. Convém destacar o Tratado Sobre a Tolerância (1762), de interesse para a História do Direito, em que se discute importantes questões, como o devido processo legal em face do clamor público, que pode levar ao erro judiciário. O caso Calas, em que atuou como advogado, e que o levou a produzir a referida obra, pode ser assim sintetizado: Calas, de família protestante, era um riquíssimo mercador. Marco Antonio, filho de Calas, foi encontrado enforcado na casa dos pais. Vizinhos teriam escutado gritos de socorro. Sem vestígios de subtração ou da presença de estranhos, concluíram que o assassino seria alguém da família. Havia murmúrios maldosos de que seu pai não aceitava o fato de que ele desejava converter-se ao catolicismo. O laudo pericial dizia que "... a vítima poderia ter sido enforcada por outrem ou por si mesma". Calas foi condenado a morrer pelo suplício da roda (primeiro o carrasco quebra os membros e o peito do condenado, depois amarra-o na roda e, após, queima-se o corpo). No entanto, ele jurava inocência. Voltaire dedica-se, então, à revisão do processo. Um ano mais tarde, por decisão unânime, a sentença condenatória foi anulada.
Beccaria (1738-1794), numa época de constante angústia, em que o processo penal era secreto, e a tortura permitida, bastando simples denúncias anônimas para o seu início, escreveu, anonimamente, Dei Deliti e delle Pene. Afirmava que não é o endurecimento das penas que diminuirá a criminalidade, e que a pena de morte só é admissível quando a própria paz da nação estiver em jogo. Dizia que somente o legislador, enquanto representante de toda a sociedade (contrato social), é que poderia fazer leis penais (princípio da legalidade), sendo que o juiz, por sua vez, deveria fundamentar a sua decisão em um silogismo perfeito. Demonstrava preocupação com a infâmia que a prisão poderia, eventualmente, deixar sobre o acusado, cuja inocência foi reconhecida. Considerava monstruosa a exigência de auto-acusação, por meio de torturas. Defendia o princípio do in dubio pro reo, já que o que vigorava, naquele momento, era o seu oposto, o in dubio pro societate. A autoria do livro foi assumida apenas no ano seguinte ao da publicação, quando foi premiado pela sociedade literária de Berna.

Independência dos Estados Unidos

A Inglaterra via-se envolvida em constantes conflitos na Europa e, para reerguer-se, arbitrava pesados impostos sobre os produtos da América. Os conflitos armados pela independência iniciaram a partir de 1767.
Em 04 de julho do ano seguinte, Thomas Jefferson elaborou a Declaração de Independência, formalmente aceita pela Inglaterra em 1783.
Trata-se do primeiro documento a tratar de princípios da democracia (soberania popular) e dos direitos humanos, baseados na igualdade e liberdade formal. Em 1787, na Convenção de Filadélfia, foi votada e aprovada a primeira (e, até agora, única) Constituição Americana. As dez emendas que se seguiram foram chamadas de Bill of Rights americano.
O Direito Muçulmano

Tem inspiração na religião islâmica e é aplicado não a um Estado específico, mas aos países seguidores da doutrina religiosa de Maomé. Assim, tal conjunto de regras formou-se durante a Idade Média.
Talvez a maior sanção para o contraventor seja o pecado em que incorre (Venosa, 2006: 269).
Predomina o Estado teocrático e a mulher encontra posição relevante na sociedade, o que às vezes não é bem compreendido pelas nações ocidentais.
O direito islâmico tem suas bases no Corão ou Alcorão (livro sagrado) e mantém suas regras sem grandes alterações.
Interessante citar outras três fontes desse sistema, “a Suna ou tradição relativa ao enviado de Deus; o Idjma, ou o consentimento universal da comunidade muçulmana; e o Quiyás, o raciocínio por analogia” (Venosa, 2006:270).


Do direito moderno ao direito contemporâneo

Os romanos efetivamente construíram a estrutura da maioria dos ordenamentos jurídicos atuais.
Durante a Idade Média passou por uma fase de ostracismo e mesmo os povos[8] que se baseavam nos costumes e nos precedentes jurisprudenciais receberam influência no seu conteúdo.
Com o desenvolvimento do comércio, das navegações, e do conseqüente aumento do contato entre os povos, novamente passou-se a pensar nas codificações.
Outro marco nas codificações foi a criação, em 1804, do Código Napoleônico, que sofreu influência do direito romano e do direito canônico, representando princípios de individualidade e liberdade contratual, a propriedade privada absoluta e a responsabilidade civil fundada na culpa (Gusmão, 2004:310).
Na mesma fase, na Alemanha, esse movimento codificador recebeu críticas de Savigny e dos outros juristas da escola histórica (Gusmão, 2004:310). Mesmo assim, em 1900, entrou em vigor o Código Civil alemão (BGB – Bügerliches Gesetzbuch).
Paulo Dourado de Gusmão observa que “dessas codificações resultou o que se convencionou chamar de sistema continental, por dominar no continente europeu, também conhecido por sistema de direito codificado ou, ainda, civil-law, cujas raízes encontram-se no direito romano e no direito consuetudinário germânico (...). Em oposição a esse sistema está o da Common-Law, também denominado sistema anglo-americano”, onde a equidade e os costumes orientam seus princípios e regras jurídicas (2004: 311).
Atualmente, a sociedade da informação não possui fronteiras e há uma tendência forte para criação de blocos.
O mesmo autor reconhece que apenas a União Européia apresenta-se efetivamente organizada e envolvida em três sistemas jurídicos: o direito nacional (de cada país membro); o direito comunitário (supra-nacional) ou europeu; e o direito internacional.
Quanto ao Brasil, já conta com um direito nacional muito rico e também reconhece e aplica regras de direito internacional. No entanto, não há ainda nada de concreto com relação ao Mercosul no campo jurídico, a não ser os tratados a ele relativos. Enfim, estamos longe de um direito comunitário desse bloco.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AZEVEDO, Luiz Carlos. Introdução à História do Direito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 34ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

RIZZATO NUNES, Luiz Antonio. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

PEDROSA, Ronaldo Leite. Direito em História. 4ª ed. rev., ampl. e atual. Nova Friburgo: Imagem Virtual, 2002.

VENOSA, Silvio de Salvo. Introdução ao Estudo do Direito. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.

WOLKMER, Antonio Carlos (org.). Fundamentos de História do Direito. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

Material organizado e criado pela monitora Cristiane Ferreira Gomes Ramos, revisto e ampliado pelo Prof. Cleber Pereira Medina, ambos do Centro Universitário Ibero Americano - UNIBERO.
Trata-se de material simplificado e sintetizado, que não dispensa leitura mais aprofundada sobre os temas abordados.

[1] Para Hegel a história decorre do conflito entre forças antagônicas (teses e antíteses), ou seja, uma força dominante de hoje será bombardeada por uma força contrária. Esse raciocínio foi utilizado por Karl Marx (pai do socialismo científico ou comunismo ou marxismo) para descrever como iria ocorrer entre o capitalismo (tese) e o socialismo (antítese).
[2] Os versos facilitam a memorização (Venosa, 2006:270 e Gusmão, 2004: 299).
[3] Daí a expressão “penas draconianas”.
[4] Antes disso, o direito era consuetudinário e jurisprudencial, e de conhecimento apenas dos pontífices (sacerdotes patrícios). Compilou o direito não escrito em doze tábuas fixadas no Fórum.
[5] No mesmo sentido: Venosa, 2006:294.
[6] Com início aproximadamente no séc. XII – Baixa Idade Média – combatia qualquer pessoa que contestasse os dogmas da Igreja (hereges).
[7] Sobre o assunto, indica-se a obra de Michel Foucault, Vigiar e Punir.
[8] Todos os povos não romanos eram chamados de bárbaros (da origem grega significa que não falavam a mesma língua, ou seja, os estrangeiros).