• CONSUMIDOR - Conceito: artigos 2º, 17 e 29 do CDC.

· CONSUMIDOR - Conceito: artigos 2º, 17 e 29 do CDC.

ARTIGO 2º = “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”

-Conceito econômico, individual e concreto que leva em conta a hipossuficiência e vulnerabilidade do consumidor.
Exemplo 1: consumidor compra cervejas para festa e todos bebem. Todos são consumidores pois foram os destinatários finais do produto.
Exemplo 2: João compra um carro da fabricante “A”, na concessionária “B”.
-1ª situação: João x concessionária/ fabricante “A” = relação de consumo;
-2ª situação: concessionária “B” x fabricante “A” em relação ao mesmo veículo de João = apenas Intermediação.
-3ª situação: concessionária “B” x fabricante “A” – a concessionária compra um veículo para um diretor (destinatário final) = relação de consumo.

Parágrafo único: “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminável, que haja intervindo nas relações de consumo”.
-O objetivo é garantir os direitos de pessoas afetadas pela relação de consumo, mesmo que indiretamente.

ARTIGO 17 = “ Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.”
- são consumidores por equiparação as vítimas do acidente de consumo, que mesmo não sendo consumidoras diretas foram atingidas pelo evento danoso.
Exemplo: queda de um avião = fato do serviço na prestação do transporte aéreo. Além dos consumidores diretos (passageiros); casas em redor do local, automóveis no posto de gasolina, pedestres = todos são consumidores por equiparação = RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA PELO FATO DO PRODUTO/SERVIÇO


ARTIGO 29: “Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. “
– são consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às praticas comerciais abusivas, MESMO AQUELAS PESSOAS NÃO IDENTIFICAVEIS.
Exemplo: publicidade enganosa na TV – quantas pessoas assistiram? Conceito difuso de consumidor= geral, abstrato, por estarem expostas a toda e qualquer prática abusiva.


TEORIAS FINALISTA E MAXIMALISTA


1- FINALISTA: ela parte do conceito econômico de consumidor, sendo mais restrita. Consumidor é a parte vulnerável na relação de consumo e por tal motivo a interpretação deve ser restrita. Assim, só é consumidor quem adquire/consome/utiliza produto/serviço para uso próprio ou de sua família sendo o elo final da cadeia produtiva. Não é intermediário.


EXEMPLO: advogado que compra computador para o escritório não é considerado consumidor por essa teoria; dentista que compra aparelho também não é consumidor; costureira que compra máquina de costura num hipermercado também não é considerada consumidora segundo essa teoria.

2- MAXIMALISTA: interpretação ampla para que se aplique o CDC de forma mais extensiva. Não importa se é pessoa física ou pessoa jurídica, se vai ou não obter lucro com o produto/serviço. É considerado destinatário fático, pois tirou o produto/serviço do mercado de consumo.
EXEMPLO: Por essa teoria o mesmo advogado, dentista e costureira são consumidores, pois não se leva em conta a destinação econômica dada ao objeto adquirido.

· FORNECEDOR DE PRODUTO/SERVIÇO – art. 3º CDC

Conceito amplo, mas claro. Consideram-se como fornecedores de produto e/ou serviços, todos os envolvidos na cadeia produtiva, apesar do extenso panorama: pessoa física ou jurídica; pública ou privada, nacional ou estrangeira e entes despersonalizados (Ex.: massa falida, por conta dos produtos/serviços que continuam no mercado; camelô = pessoa jurídica de fato que desenvolve uma atividade comercial ou de prestação de serviço).
SITUAÇÃO 1: Carro comprado por consumidor, na loja da esquina. Há relação de consumo?
Sim, pois temos a figura do consumidor e a da loja, como fornecedora de produtos, considerando que a venda de carros é a atividade comercial (típica) por ela desenvolvida;
SITUAÇÃO 2: Carro comprado de um particular por meio de classificados no jornal.
Inexiste relação de consumo, pois apesar da possível caracterização da figura do consumidor que comprou o veículo, o particular que o vendeu não pode ser considerado fornecedor de produto, pois não desenvolve a venda de veículos como atividade comercial. Entretanto, caso esse particular faça da revenda de veículos uma atividade regular, poderá ser caracterizada a relação de consumo.
SITUAÇÃO 3: João vende seu carro para a loja de esquina. Há relação de consumo?
Nesse caso, a loja seria a possível consumidora, todavia, João não desenvolve a atividade comercial de vender carros, não se enquadrando no conceito de fornecedor de produto, o que descaracteriza a relação de consumo.

ATIVIDADE TÍPICA = fornecedor regularmente estabelecido, que desenvolve atividade descrita no seu contrato social;
ATIVIDADE EVENTUAL = dona de casa que compra lingerie e revende para amigas, mesmo que só no Natal = praticou atos do comércio, portanto é fornecedora de serviços.
ESTADO CONSIDERADO COMO PESSOA JURÍDICA PÚBLICA: Também é fornecedor de serviços e tem responsabilidade pela prestação dos serviços públicos (art. 22, do CDC)
Exemplo: corte de energia elétrica/água.

TERMO FORNECEDOR É GÊNERO DO QUAL FABRICANTE, PRODUTOR, CONSTRUTOR, IMPORTADOR E COMERCIANTE SÃO ESPÉCIES.
Fornecedor real= fabricante, produtor e o construtor;
Fornecedor presumido= importador de produto industrializado ou in natura;
Fornecedor aparente=aquele que põe seu nome ou marca no produto final.
OBS.: Sempre que o legislador generalizar, utilizando o termo “fornecedor” em geral, haverá responsabilidade solidária entre todos os envolvidos na cadeia produtiva. É o que demonstra a leitura do caput, do art. 18, do CDC: “Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade...”.
Outro exemplo é o descrito pelo caput, do art. 12, do CDC:” O fabricante, o produtor, o construtor nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores...”.
Nesse caso, foram excluídas as responsabilidades do comerciante e do distribuidor. Vale salientar, que haverá responsabilidade do comerciante nas situações previstas nos incisos I, II e III, do art. 13, do CDC.

EXCEÇÃO: No caso da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, se provado que o fabricante, construtor, produtor ou importador não colocou o produto no mercado, ou que o defeito inexiste, ou que a culpa é exclusiva do consumidor/terceiro, inexistirá responsabilidade (art. 12, § 3º, do CDC). Também haverá exclusão de responsabilidade do fornecedor de serviços, nos termos do art. 14, § 3º, do CDC.

ATENÇÃO: SE A CULPA FOR CONCORRENTE, O FORNECEDOR RESPONDERÁ. Exemplo: produto com informações insuficientes e o consumidor agiu com culpa = responsabilidade objetiva do fornecedor.

CONCEITOS DE VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA

-vulnerabilidade do consumidor = parte mais fraca na relação de consumo por questões de ordem técnica;
-hipossuficiência= característica restrita a determinados consumidores, que além de presumivelmente vulneráveis são também, em sua situação individual, carentes de condições culturais ou materiais. DEFINIÇÃO PRECISA DA DIFERENÇA FEITA POR ANTONIO HERMAN DE VASCONCELOS e BENJAMIN:
“A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns - até mesmo a uma coletividade - mas nunca a todos os consumidores”.

PRINCÍPIOS

Princípios são fontes de direito não escritas, mas que traduzem conceitos fundamentais de direito e justiça. Assim, são vários os princípios constitucionais aplicáveis à relação de consumo: isonomia, por exemplo (exemplo dos ingressos, no filme Titanic). No CDC, basicamente, estão nos artigos 4º, 6º e 7º.

-princípio da vulnerabilidade (art. 4, I) - é a aplicação plena do principio da igualdade material (tratar desigualmente os desiguais), haja vista que reconhece a desigualdade dos consumidores em relação aos fornecedores de produtos ou serviços;
-princípio da boa-fé nas relações de consumo (art. 4, III) – Trata-se da boa-fé objetiva, que vale para consumidor e fornecedor, limitando a autonomia da vontade e combatendo os abusos praticados no mercado;
-princípio da informação (art. 6, III) - direito básico do consumidor;
-princípio da boa-fé contratual (art. 51, IV) – boa-fé na relação contratual firmada;
-princípio indubio pro consumidor (art. 47) – interpretação contratual de maneira mais favorável ao consumidor;



ART. 6º DO CDC – DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR + princípios = núcleo principal do micro sistema que é o CDC.

inciso I - a proteção da vida, saúde e segurança, relacionado diretamente à dignidade de pessoa humana - CF/88 + artigos 8º e 10, do CDC;
incisos II e III - a educação e informação (formal-escola/informal do fornecedor) - ligados ao artigo 31, do CDC;
inciso IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva – conceitos art. 37 (ligado aos artigos 30-39 e 51, CDC);
inciso V - o poder fornecido ao judiciário de “reescrever”uma cláusula abusiva, por conta dos três princípios já citados no art. 4º (vulnerabilidade, boa-fé e harmonização das relações de consumo), somados a todos aqueles relacionados à proteção contratual (art. 46-47-48-50-51) ;
inciso VI - a prevenção e reparação de danos morais/materiais e dano; art. 55 aspectos administrativos da defesa do consumidor -pleitos individuais e coletivos;
OBS: preventivo = recall (chamar de volta)- art. 10º parágrafo 1 – impedir ou procurar impedir que o consumidor sofra algum dano- alvo são as produções em série. Mas e se o consumidor não atender ao chamado e sofrer um acidente de consumo? Ainda assim há responsabilidade objetiva (art.12 a 14).
inciso VII - cabe ao Estado defender o consumidor (art. 5º, XXXII, CF/88);
inciso VIII - a inversão do ônus da prova, por conta da vulnerabilidade do consumidor e equilíbrio na relação de consumo; verossimilhança- expressão da verdade real ou hipossuficiência -conotação de pobreza econômica e falta de meios técnicos ou periciais num conflito de relação de consumo. Faculdade do juiz, exceto quando tratar-se de publicidade enganosa ou abusiva (art. 38), caso em que é obrigatória (art. 2º, Lei 1060/50).
inciso X - serviços públicos, que devem ser contínuos e eficientes (art.22).

RESPONSABILIDADE CIVIL

-OBJETIVA: art. 12 e 14 (pelo fato do produto ou serviço), 18 e 23 (pelo vício do produto e do serviço), e 41 (praticas abusivas), todos do CDC;

-RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE: desconsideração da personalidade jurídica-art. 28 e parágrafos;

- RESPONSABILIDADE PENAL - art. 61 a 80 –infrações penais, sendo que no art. 75 – responsabilidade da pessoa jurídica na pessoa do gerente, administrador, etc.



-RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA: todos os envolvidos na relação de consumo (parágrafo único do art. 7º, 13, 18, 19 e 25)

-PROFISSIONAL LIBERAL – responderá mediante a verificação de culpa (parágrafo 4º, do art. 14)

EXCEÇÃO: Art. 12, parágrafo 3º e art. 14, parágrafo 3º (responsabilidade pelo fato do produto ou serviço- culpa exclusiva do consumidor, se o fornecedor provar que não colocou o produto no mercado, ou que o defeito inexiste)


· VÍCIOS DE PRODUTOS E SERVIÇOS



-A distinção entre defeito e vício é essencial: defeito é a imperfeição que gera o acidente de consumo, enquanto que, o vício não gera acidente, mas sim, a ineficiência do produto.
Quanto à origem, são três os tipos de vícios: vício de produto (acontece em qualquer linha de montagem); vício de planejamento (responsabilidade maior, pois o produto não foi bem concebido) e vício de informação (pela falta de informação, o produto é portador de um vício - art. 31 do CDC), e também:
-Vício de qualidade: indica inabilitação do produto/serviço ao fim que se destina (observando a razoabilidade);
-Vício de quantidade: indica disformidade entre quantidade apresentada e a informada;
-Vício aparente: perceptível à 1ª vista. Ex: risco na porta da geladeira;
-Vício oculto: oposto ao aparente. Ex: defeito no motor da geladeira.

-PRODUTO – ART. 18 : conceito parágrafo 1º, do art. 3º, do CDC.

1- fornecedores em geral: responsabilidade solidária;
2- produto durável: não desaparecem quando utilizados, embora não tenham prolongada a sua existência
3- produto não durável: desaparecem com o consumo – alimentos em geral e como serviço – lavanderia.
4- Produto impróprio para uso e consumo: parágrafo 6º, do art. 18

- PRAZO: 30 dias para o fornecedor sanar o vício, após os quais, o consumidor poderá escolher dentre as opções do parágrafo 1º, do art. 18:

- pedir a substituição do produto;
- pedir a restituição imediata da quantia paga, atualizada sem prejuízo de perdas e danos;
- abatimento proporcional do preço.

1ª OBS: esse prazo pode ser alterado pelas partes, mas nunca será inferior a 7 dias e superior a 180 (parágrafo 2º, do art. 18).

2ª OBS: sem em razão da extensão do vício, a qualidade ou característica do produto for alterada, se ele tiver diminuição do valor ou tratar-se de produto essencial, o consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do parágrafo 1º.

-SERVIÇO – ART. 20

· PRAZOS


Art. 26 – produtos/serviços não duráveis = 30 dias para reclamar

Produtos/serviços duráveis = 90 dias para reclamar
O prazo decadencial inicia-se a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.
VÍCIO OCULTO: o prazo passa a fluir a partir do momento em que o consumidor tiver ciência do vício (parágrafo 3º, art. 26)
FATO DO PRODUTO/SERVIÇO = 05 anos a partir do conhecimento do dano ou de sua autoria (art. 27). O prazo para reclamação de acidentes de consumo é de 5 anos (diferente do vício de produtos/serviços) e, nesse caso, o consumidor pode ingressar judicialmente sem antes ter formalizado qualquer reclamação. Ressaltamos que se o consumidor comprou um produto (alimento estragado), mas não consumiu, temos vício do produto, e não fato pelo vício no produto (acidente de consumo).
PRAZO PARA ARREPENDIMENTO: Art. 49 = 07 DIAS para compras fora do estabelecimento comercial (telefone, internet, em domícilio.)
PRAZO PARA APROVAÇÃO DO ORÇAMENTO: Art. 40 parágrafo 1º = 10 DIAS;

· GARANTIA LEGAL/CONTRATUAL

ART. 24 - A garantia legal prevista no CDC é uma norma cogente, ou seja, é obrigatória, enquanto que, a garantia contratual, tem caráter suplementar, portanto sujeita a limites e liberalidades. Os produtos comprados com defeito, não fogem à garantia legal, exceto quanto ao vício apresentado, desde que, devidamente informado ao consumidor.
Complementam o entendimento, os artigos 51, inc. I (é nula cláusula que exonere a responsabilidade do fornecedor) e o art. 74 (é crime deixar de entregar o termo de garantia contratual expresso e adequadamente preenchido pelo fornecedor).
Pelo antigo Código Civil, a responsabilidade era provada pela culpa (negligência, imperícia ou imprudência), mas, agora temos a responsabilidade objetiva fundada na atividade de risco (parágrafo único, do art. 927). O artigo 931 do Código Civil, trata do acidente do consumo, onde temos que o produto/serviço não precisa ser defeituoso, mas, pelo risco da atividade -sendo empresário, e colocando o produto em circulação- há o dever de indenizar.




· PRÁTICAS ABUSIVAS – art. 39 CDC

– principais incisos:

Inc. I – Venda casada – o fornecedor p/vender o produto/serviço obriga o consumidor a comprar outro, ou o mesmo, em quantidades maiores. Crime contra a ordem econômica e contra as relações de consumo – pena de 2 a 5 anos de prisão ou multa (Lei 8.137/90)

- limitação de quantidade – folhetos de mercados sem informação de quantidade do estoque – EXCEÇÂO: provar justa causa para a limitação = crise de abastecimento p/evitar que alguns comprem p/estocar e outros fiquem sem o produto/serviço.

Inc. II – Recusa de venda – fornecedor recusa venda de produto mesmo p/pagamento à vista. O fornecedor não pode escolher quando e para quem vender, vez que o consumidor se dispõe a comprar e pagar de acordo com as regras p/os demais consumidores – Crime contra ordem econômica e relações de consumo – pena de 2 a 5 anos de prisão ou multa (Lei 8.137/90).

Inc. III – Envio de mercadorias – se o consumidor receber uma revista em casa, junto com informação que não gostando do produto poderá devolver em até 30 dias, após o qual estará sujeito a cobrança pela aquisição, não precisa devolver e tampouco pagar. Pratica abusiva complementada pelo parágrafo 1º - equipara-se a amostra grátis inexistindo obrigação de pagamento.

Inc. IV – Ex: venda de carnes da felicidade, com a promessa de que a pessoa será a próxima ganhadora – abusar da ignorância ou fraqueza do consumidor.

Inc. V – REGRA GERAL – colocar o consumidor em situação de evidente desvantagem.

Inc. VI – Orçamento prévio – Ex: serviço hidráulico – orçamento c/base na metragem do encanamento. A empresa fornece o preço por metro e alega ser impossível calcular o preço total pois desconhece a metragem do encanamento. É obrigado a fornecer o preço máximo do serviço, sob pena do consumidor negar pagamento de quantia exorbitante não prevista no orçamento. O orçamento deverá ser solicitado sempre.
Ligado ao art. 40 – obrigação de entregar orçamento ao consumidor com valor da mão de obra, materiais e equipamentos a serem usados, condições de pagto, datas de inicio e termino dos serviços – validade de 10 dias – se aprovado obriga as partes – o consumidor não responde pelo ônus de contratação de terceiros.

Inc. VII – Informação depreciativa – nenhuma reclamação, processo ou ato do consumidor que defende seus direitos poderá ser revelado pelo fornecedor – Sigilo absoluto.

Inc VIII –regras p/produção industrial que visam um padrão mínimo de segurança e qualidade para os produtos por meio de normas técnicas de fabricação que estabelecem a adequação de materiais e componentes utilizados, as medidas e padrões corretos e informações básicas p/o consumidor do produto. O produto industrializado que ainda não esteja normatizado pelo órgão oficial deverá se submeter às regras da ABNT.

Ex.: chupeta – caráter obrigatório – fabricadas c/material biologicamente atóxicos , proibida presença de resíduos perigosos acima de limites estabelecidos (chumbo, arsênico, bário –causam dano à saúde se ingeridos pela criança), mínimo de resistência à fervura, abas c/medida mínimas p/não serem engolidas, abas com dois furos de diâmetros mínimos especificados p/passagem de ar e p/evitar o sufocamento do bebe, caso seja engulida, orientação p/examinar regularmente e jogar fora quando estiver danificada (informação na embalagem).
Inc. I – Venda casada – o fornecedor p/vender o produto/serviço obriga o consumidor a comprar outro, ou o mesmo, em quantidades maiores. Crime contra a ordem econômica e contra as relações de consumo – pena de 2 a 5 anos de prisão ou multa (Lei 8.137/90)


COBRANÇA VEXATÓRIA – art. 42 – cobrança em quantia indevida direito a devolução em dobro, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Exemplos: expor cheques devolvidos no caixa da Padaria, enviar correspondência que possibilitem terceiros “adivinhar” que trata-se de cobrança, lista de inadimplentes fixadas nos corredores da escola, etc.
Permite-se o exercício regular da cobrança, mas sem intenção de denegrir a imagem do consumidor. Ex: pode ocorrer o protesto da dívida mas jamais ameaçar de contar a terceiros sobre a situação do consumidor.
Parágrafo único: REPETIÇÃO de INDÉBITO – cobrança em quantia indevida dá direito a devolução em dobro, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES – art. 43
-direito de acesso às informações contidas nesses cadastros;
-informações objetivas/claras/verdadeiras/não superiores ao período de 5 anos;
-a abertura de cadastro deve ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele;
-informação incorreta deve ser imediatamente corrigida –no prazo máximo de 5 dias;
-SCPC/ Serasa: entidades de caráter publico – art. 5º LXXII a CF/88 –Habeas data;

-art. 44 – obrigatoriedade de cadastro atualizado de reclamações fundamentadas a serem divulgados publica e anualmente. Ex: lista anual do PROCON.


DESCUMPRIMENTO DE OFERTA: ART. 35
PROPAGANDA ENGANOSA/ABUSIVA – ART. 37- conceitos:
A publicidade enganosa induz o consumidor a acreditar em alguma coisa que não corresponde à realidade do produto ou serviço, ou ao seu preço e forma de pagamento, garantia, etc. “ Levar gato, por lebre” !!!
A informação é distorcida, vez que o consumidor poderia não ter adquirido o produto/serviço, se tivesse sido anunciado corretamente. Ex: curso com matérial didático incluso, cujo valor já considera o material didático.
A publicidade enganosa por omissão não informa dado essencial do produto/serviço. Ex.: não é omisso deixar de informar que um veículo tem direção, que os pneus são de borracha, que deve pisar no breque para parar, mas não avisar que um apto à venda em região nobre, com preço abaixo do mercado, não tem garagem, é publicidade enganosa por omissão.
Já a publicidade abusiva é assim considerada em relação aos efeitos que podem causar o constrangimento do consumidor ou mal à saúde, vida, etc. Ela poderá ser abusiva e enganosa ao mesmo tempo e são assim consideradas por não ferirem a respeitabilidade, discriminação, atividades ilegais, decência no meio social, intimidade, medo, violência, segurança, estimular a poluição ao meio ambiente, etc.

DA PROTEÇÃO CONTRATUAL

Características dos contratos de consumo:
1-predisposição unilateral, pois é o fornecedor do produto/serviço quem estabelece os termos de ajuste do contrato, independente da vontade ou participação do consumidor.;
2-Generalidade, pois inexiste um contrato específico para cada consumidor;
3-Inalterabilidade do contrato de consumo, vez que mesmo não concordando, o consumidor não tem “força” para retirar/alterar cláusulas;
4-adesão do consumidor. Ex. contrato de energia elétrica, água, seguro, dentre outros.

Art. 46 – direito do consumidor ao prévio conhecimento do conteúdo dos contratos, com redação clara e de fácil compreensão, pois do contrário, o consumidor não será obrigado a cumprir o acordado.
Art. 47 - clausulas contratuais interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor

Art. 48 - declarações de vontade, recibos e pré-contratos vinculam o fornecedor.

Art. 51 – rol não taxativo de cláusulas abusivas.

Art. 54 – contrato de adesão. Uma conseqüência lógica da utilização do contrato de adesão é a utilização das chamadas “cláusulas gerais dos contratos”, como bem afirma Maria Clara Lopes: “As cláusulas dos contratos de seguro são inseridas nas condições gerais e especiais das respectivas apólices, pois são elaboradas pelas seguradores, sem prévia negociação individual com os respectivos destinatários, e cabem, efetivamente, no conceito de cláusulas contratuais gerais...”.

Há um desequilíbrio natural, decorrente do poder do fornecedor de produto/serviços e o rol exemplificativo do art. 51, do CDC, visa o equilíbrio contratual para plena satisfação das partes.

IMPORTANTE : Art.51, inciso IV: princípio da boa-fé + art. 47 – princípio indubio pro consumidor: Cláusula interpretada de maneira mais favorável ao consumidor – ratificado pelos artigos 423 e 424 do Código Civil, em se tratando de contrato de adesão.

DIFERENÇA ENTRE CLÁUSULA ABUSIVA (rol do artigo 51) E RESTRITIVA (parágrafo 4º, art. 54) :
Exemplo: a cláusula restritiva é inerente à natureza do contrato de seguro, em que a tônica é a seleção e a limitação dos riscos impostos pela ciência autuarial, que detalha os riscos cobertos e abrangência do seguro, desde que condizentes com o objetivo do contato. Não implica em obrigação iníqua e exagerada ou incompatível com a boa-fé.
O fundamento do contrato de seguro é a mutualidade e cálculo das probalidades de delimitação dos riscos que serão cobertos, para então se definir o valor do prêmio e da futura indenização. Assim, a exclusão de cobertura no caso de embriaguez do segurado condutor – é cláusula restritiva ( e não abusiva) pois limita a cobertura, desde que expressa de forma clara e objetiva, para ciência do segurado.


DANO MORAL E PATRIMONIAL: CRITÉRIOS

Como fixar critérios para indenizações? Levando-se em conta apenas valores? Para melhor compreendermos o tema, é necessário entendermos o que é dano (art. 5º, XXXII-direito fundamental, da igualdade e art. 170, II-trata da ordem econômica, ambos da CF/88).
O dano se dá quando ocorre lesão ou ameaça a direito, tanto sob o aspecto patrimonial, quanto moral. O dano moral pode ser considerado como ameaça ao direito de permanecer intacto. O CDC, art. 6º, inc. IV, fala em prevenção e reparação por danos morais/patrimoniais sofridos, mas a indenização pode ser considerada como prevenção ou reparação, pecuniária, ou não, em razão da lesão/ameaça ao aspecto moral do consumidor, e não só quanto ao aspecto patrimonial.
O critério utilizado pelo judiciário para fixar o valor do montante da reparação, passa pela situação sócio-econômica de quem vai receber. É comum o termo “locupletamento ilícito” ou “enriquecimento sem causa”, nos acórdãos do TJ.

Dessa forma, o dano moral sofrido por Silvio Santos, por exemplo, tem repercussão maior que o dano moral de uma dona de casa qualquer.
Uma proposta de critério justa, independente da condição sócio-econômica compreende dois pontos:
1-patrimonial-lucro cessante e
2-moral (com base no CDC), considerando três tópicos: vida, saúde e segurança. Os artigos 12 e 18 falam de vícios/defeitos que envolvem os três tópicos e os art. 4º e 8º os considera mesmo nas exceções.
A responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor está ligada ao risco da atividade econômica. Se ficar provado o nexo de causalidade (dano x relação jurídica de consumo) há responsabilidade. O consumidor, é assim considerado, por equiparação no fato, ou seja, por utilizar, adquirir ou estar exposto aos produtos/serviços colocados no mercado.
O artigo 12, parágrafo 3º, cuida das excludentes da responsabilidade civil, que quebram o nexo de causalidade:
I-não foi o fornecedor quem colocou o produto/serviço no mercado;
II-a culpa é exclusiva do consumidor, ou de terceiro;
III-defeito inexiste.
A responsabilidade solidária prevista no parágrafo único, do art. 7º, do CDC, vale para os artigos 12 e 18, salientando que além do previsto nos incisos, há possibilidade de pedido de reparação também.
A Lei 10.294/99, que trata dos usuários de serviços públicos, tem como critério a remuneração direta dos serviços, portanto, a eles não se aplica o CDC. Esse é o entendimento do Procon/SP, que não atende questões referentes ao tema, mas esse não é um entendimento pacífico.

INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS

O art. 81 e seguintes, do Código de Defesa do Consumidor, trata da defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas, tanto individualmente, quanto de forma coletiva, sendo que essa será exercida quando se tratar de direitos (acolhido pela ordem jurídica) ou interesses (nem sempre positivado) difusos, coletivos ou individuais homogêneos.
Os interesses difusos envolvem titulares indetermináveis, objeto indivisível, são indisponíveis e têm sua origem numa situação de fato. Já os direitos coletivos englobam titulares determináveis, também com objeto indivisível e indisponibilidade, mas têm sua origem numa situação jurídica, como um contrato, por exemplo. Quanto aos interesses individuais homogêneos, cujos titulares são determináveis, temos que o objeto é divisível, são disponíveis e têm origem comum quanto ao dano, como por exemplo, o caso do recall.
É interessante ressaltar que uma mesma situação pode gerar interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos: uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público, cujo objeto é o aumento abusivo das mensalidades escolares, onde vários alunos foram afetados, é uma situação jurídica que envolve interesse coletivo e independe do número de alunos. Havendo pedido de repetição de débitos, assume-se o caráter indenizatório do dano comum, levando-nos aos interesses individuais homogêneos e ainda, ocorrendo proibição de aumentos futuros, teremos titulares indetermináveis, tratando-se, portanto, de interesses difusos.
No tocante às sentenças e coisa julgada, em se tratando de ações civis públicas, algumas observações são importantes. Se a ação envolve interesses difusos, sendo a sentença procedente, ou não, o efeito será “erga omnes”, ou seja, valerá para todo o grupo social tutelado. Todavia, havendo improcedência por falta de provas, inexistirá a eficácia “erga omnes”, mas isso não prejudicará os interesses individuais.
Por outro lado, tratando-se de interesses coletivos, a procedência, ou não, gera efeitos ultra partes, ou seja, valerá apenas para o grupo, classe ou categoria de pessoas envolvidas. Da mesma forma, se a improcedência ocorrer por falta de provas, inexistirá a eficácia ultra partes e também não haverá prejuízo de interesses individuais.
Em se tratando de interesses individuais homogêneos, sendo a sentença procedente a eficácia será “erga omnes”, inclusive para vítimas e sucessores, entretanto, havendo improcedência por qualquer motivo, inexistirá tal eficácia, o que não prejudicará os interesses individuais do consumidor. A exceção se dá quanto ao determinado no art. 94 c/c 103, parágrafo 2º, do CDC, onde temos que se o consumidor ingressar como assistente litisconsorcial na ACP, não poderá ajuizar ação individual caso a ação seja julgada improcedente.
Outra observação importante é a determinada pelo art. 104, do CDC. Para um melhor entendimento, vamos citar um exemplo: Em 20/03/06, João ingressa com ação individual em face do Banco X, pleiteando a nulidade de cláusula contratual e repetição de indébito, e em 20/04/06, o MP ingressa com ACP em face do mesmo Banco X, pleiteando o mesmo. A eficácia “erga omnes” somente será aplicada ao autor individual, se esse requerer a suspensão desse processo individual no prazo de 30 dias, contados da sua ciência inequívoca da existência da ACP.

SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E PENAIS

A sanção administrativa tem como principal efeito, punir e não estimular a prática. O fornecedor deve “respeitar” o consumidor, não só pelo medo do descumprimento e conseqüente punição.
São três os tipos de sanções: civil, administrativa e penal. Podemos afirmar que a sanção administrativa é um ato de intervenção do Estado, que tem como objetivo a atividade ordenadora da Administração Pública (poder de polícia), exercido somente pelo Poder Executivo. A sanção penal, que também é um ato de intervenção do Estado, “mexe” com a liberdade.
Quanto à competência, temos no art. 1º do CDC a proteção=prevenção (sanção administrativa p/desestimular) e a defesa=reparação. Conforme dispõe a Lei 9.192, o valor da multa (sanção administrativa) é endereçada ao PROCON.
As normas contidas no CDC, como já afirmamos, são normas de ordem pública, normas cogentes, ou seja, são normas obrigatórias, que independem de vontade. Essas normas, por serem cogentes, independem de provocação e qualquer autoridade administrativa deve agir de ofício (não depende da reclamação do consumidor). Há também a questão do interesse social, onde temos que o Ministério Público deve intervir em ações judiciais, sob pena de nulidade.
A competência quanto ao Sistema Nacional de Proteção e Defesa do Consumidor, tem fundamento nos art. 5º, XXXII e 170, V da CF/88. Trata-se de competência concorrente (art. 24, V, CF/88) e, dessa forma, como não há hierarquia, Estado/União/Município e DF podem atuar dentro da competência territorial (onde ocorreu o fato=eixo para verificar de quem é a competência). O artigo 55 do CDC, dispõe que todos podem fiscalizar, atribuindo a descentralização dos poderes, com o objetivo de estabelecer o controle difuso, pela efetividade e evitando a corrupção.
Integram esse sistema os Procons, Ministérios, Agências Reguladoras, Ongs:
1- Procons – órgãos estaduais, municipais e distrital, vinculados ao Poder Executivo com atribuição para exercer a política de proteção ao consumidor. Devem ser criados por lei: o Poder Executivo encaminha projeto e a regulamentação dá-se por Decreto, para que haja legitimidade. Os Procons têm atribuição de fiscalizar;
2- Órgãos Públicos – Vigilância Sanitária, Ministério da Agricultura, Agências Reguladoras, de
3- Entidades Civis: Idec, Proteste, Brasilcon, Movimento das Donas de Casa, entre outros, que não podem aplicar sanções (ato privativo do Estado).
Os procedimentos para aplicação de sanções administrativas, têm fundamento na regra constitucional disposta no art. 37, da CF/88: os princípios da administração pública:
a) Princípio da Legalidade: ninguém é obrigado a fazer, ou não fazer, se inexistir lei que o obrigue;
b) Princípio da Impessoalidade: deve-se seguir a vontade da lei;
c) Princípio da Moralidade: critérios de moralidade dispostos na lei federal de probidade administra
d) Princípio da Publicidade: ligado à moralidade, transparência dos atos.
Para a efetiva aplicação da sanção administrativa, alguns Estados/Municípios adotam o CDC somado à legislação específica, além do decreto 2181/97, mas no auto de infração deve ser informado o procedimento utilizado. A competência do Município está estabelecida no art. 30, da CF/88, tendo que atender ao “peculiar interesse”. A política adotada é a “política de atacado”, ou seja, regra geral, competência Estadual/União, salvo se existir o “peculiar interesse”, permitindo ao Município exercer a competência.
Em São Paulo, os Procons e Secretarias de Estado utilizam o CDC e a Lei 10.177/99, sendo a estrutura básica:
a) averiguação preliminar (compreende notificação a outros órgãos), com a devida investigação, sem prazo para conclusão;
b) auto de infração/ato de ofício (DPDC), instauração de processo adm (art. 57, do CDC);
c) defesa (em SP, a Lei 10.177/99 estipula o prazo de 15 dias, demais localidades=10 dias);
d) apreciação de 1º grau (em SP tal ato realizado p/diretor de fiscalização/coordenador Procon, ou diretor DPDC, dependendo da questão) e o processo pode ser arquivado ou reafirmado.
Conforme a decisão, é possível a interposição de recurso (2º grau), não sendo necessário efetuar o pagamento pois o efeito é suspensivo.
O prazo p/interpor é de 10 dias, sendo que o mesmo não poderá ser apreciado pela mesma pessoa, mas sim, por autoridade superior (em SP, pelo diretor executivo do Procon ou responsável pela Secretaria de Estado a que está vinculado). Conforme provimento, ou não, do recurso interposto, deve-se pagar o que foi determinado ou será iniciada a execução fiscal.
As sanções administrativas são impostas, principalmente em relação às condutas dispostas nos artigos 39, 40 e 41, do Código de Defesa do Consumidor, e também nos tocante aos art. 10 (recall), 12, 18 e 20, do mesmo diploma legal. Vale ressaltar que o art. 39 do CDC, tem normas conhecidas como “normas abertas”, ou seja, com sentido amplo de aplicação. Exemplificando: inciso I, art. 39 - estabelecimento que aceita pagamento com cartão de crédito somente para compras acima de R$50,00 - prática abusiva- imposição de limitação. Essa limitação somente pode ocorrer para parcelamento do pagamento, pois, nesse caso, haverá um “financiamento”. Da mesma forma, o fabricante (e não o comerciante) de determinado produto pode definir/limitar a venda (proteção à livre iniciativa, com o objetivo de beneficiar mais consumidores), mas não podem ocorrer abusos. Os Procons estão discutindo o tema e, já há entendimento, no sentido de que a justa causa é definida pela própria sociedade. Se ocorrerem muitas reclamações, tanto o DPDC, quanto o MP, podem e devem intervir.