INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I



INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I


Bibliografia
Direito, Fraude e Respeito Mútuo. Antônio Augusto Mariante Furtado
Maria Helena Diniz
Miguel Reale
Do Processo de Trabalho – Amauri Mascaro do Nascimento
Código de Direito Penal – Celso Del Manto

Estatuto da Disciplina
A Introdução ao Estudo do Direito apresenta uma natureza duplamente articulada, uma vez que seja tanto propedêutica como epistemológica. É propedêutica1 porque relativa à educação, detentora dos prolegômenos, ou seja, das preliminares que introduzem o sujeito em um determinado sistema de conhecimento. Por outro lado, é também, epistemológica2, visto que apresenta-se como um verdadeiro eixo do saber, detendo fundamentos, conteúdos e valores próprios.
Pela razão de apresentar uma natureza híbrida, porque estuda a filosofia, a dogmática, a sociologia e a história do direito, não apresenta um prisma próprio, particular, para contemplar o sistema jurídico. Logo, pela razão de concentrar um objeto multifacetado, não é uma ciência, mas uma disciplina enciclopédica, tratando do direito dentro do quadro geral do conhecimento.

As duas esferas da realidade
Natureza - o crú – algo que é dado – dionisíaco > relações de causalidade: causa e efeito; explicabilidade; imutabilidade através dos séculos.

Cultura - o cozido – algo que é construído – apolíneo > relações axiológicas (valores) e teleológicas fins): valores que objetivam fins; compreensão; relativismo no tempo e no espaço.

Cultura - conceitos:
Cretella Júnior: É algo da natureza a que o homem acrescenta um significado, marca de sua personalidade.
Harry Shaw: Totalidade dos meios de existência criados por um grupo social e, transmitidos de geração em geração.
Matthew Arnold: É a nossa relação com tudo o que de melhor se tem dito e se tem conhecido neste mundo.

Considerações de Camile Paglia (sobre natureza e cultura):
A sociedade é uma construção artificial, uma defesa contra o poder da natureza. Sem sociedade, estaríamos sendo jogados de um lado para outro nas tempestades do mar da barbárie que é a natureza. Podemos alterar essas formas, lenta ou subitamente, mas, nenhuma transformação da sociedade vai mudar a natureza. Somos apenas uma dentre a multidão de espécies sobre as quais a natureza exerce indiscriminadamente, sua força. A natureza tem um programa mestre que mal podemos conhecer.
A vida humana teve início na fuga e no medo. A religião surgiu de rituais de propiciação, sortilégios para aplacar a violência dos elementos. Até hoje, são poucas as comunidades nas regiões crestadas pelo calor ou agrilhoadas pelo gelo. O homem civilizado esconde de si mesmo a extensão de sua subordinação à natureza. A grandiosidade da cultura, a consolidação da religião, absorvem suas atenções e conquistam sua fé. Mas, basta a natureza dar de ombros e tudo cai em ruínas. Incêndios, inundações, raios, tufões, vulcões, terremotos – em qualquer parte, a qualquer hora. A tragédia abate-se sobre os bons e os maus. A vida civilizada exige um estado de ilusão. A idéia de benevolência última da natureza e de Deus, é o mais poderoso dos mecanismos de sobrevivência do homem. Sem ela, a cultura reverteria ao medo e ao desespero.

Considerações de Miguel Reale Júnior (sobre natureza e cultura):
A natureza sempre se repete, segundo a fórmula tudo se transforma e nada se cria, mas o homem representa algo que é um acréscimo à natureza, a sua capacidade de síntese, tanto no ato de instaurador de novos objetos de conhecimento, como no ato constitutivo de novas formas de vida.
A natureza é sempre explicável, enquanto que a cultura é passível de ser compreendida. Explicar é tornar explícito aquilo que está implícito no fato. A explicação é redução às causas, motivo pelo qual a relação causal deve ser também interpretada em termos de generalidade. A natureza é, portanto, regida pelo princípio de causalidade: é ele que nos possibilita atingir e explicar os objetos naturais, porque se distinguem como fenômenos que se processam segundo nexos constantes de antecedente (causa) e conseqüente (efeito).
Compreender é ver as coisas na integridade de seus sentidos ou de seus fins, segundo conexões vivenciadas valorativamente. No fundo, a cultura é compreensão; e compreensão é valoração. Compreender, em última análise é valorar, é apreciar os entes sob prismas de valor, vivenciando-os.
A distinção entre explicar e compreender corresponde a que já foi feita entre ser e dever ser, ou seja, entre nexus de causalidade e nexus de finalidade. Dizemos que explicamos um fenômeno quando indagamos de suas causas ou variações funcionais, ou seja, quando buscamos os nexus necessários de antecedente e conseqüente, assim como os de interdependência, capazes de nos esclarecer sobre a natureza ou a estrutura dos fatos; e dizemos que o compreendemos quando o envolvemos na totalidade de seus fins, em suas conexões de sentido.

objetivo axiológica
ser = dever ser convencionado (relativo)
subjetivo (ego – o eu decide)

causalismo/finalismo

Noção elementar de Direito (para Miguel Reale)
O mundo da cultura é sempre um mundo solidário, no sentido da interdependência necessária de seus fatores, mas não no sentido da coexistência pacífica dos interesses, que é o ideal a ser atingido. A solidariedade ética, que a justiça visa alcançar, implica antes, numa tensão viva nos quadrantes da história, sendo o direito uma força decisiva na sempre almejada composição social de valores.

Solidariedade cultural – em função de viver em sociedade, precisamos uns dos outros. Cada indivíduo exerce um tipo de atividade.
Solidariedade ética – o respeito de um para com o outro.
* necessidade / conveniência
Os valores representam o mundo do dever ser, o mundo das normas ideais segundo as quais e em torno das quais se realiza a existência humana, refletindo-se em atos e obras, em formas de comportamento e em realizações de civilização e de cultura, ou seja, em bens que representam o objeto das ciências culturais.
E o que é a experiência jurídica, senão uma das formas de experiência cultural, um instrumento de civilização?
É inegável que o homem não segue apenas o que deseja ou o que quer, ao contrário, subordina a sua conduta, em muitas ocasiões, a algo que contraria suas tendências naturais ou espontâneas. O valor de um ato resulta muitas vezes da não satisfação de um desejo do superamento daquilo que seria a inclinação imediata de nosso ser.
O homem não é apenas um realizador de interesses, de coisas valiosas, ou de bens, porque é também um ser que sente indeclinável necessidade de proteger aquilo que cria, de tutelar as coisas realizadas e de garantir para si mesmo, acima de tudo, a possibilidade de criar coisas novas.

* Ubi societas, ibi jus. Ubi jus, ibi societas – onde está a sociedade está o direito. Onde está o direito está a sociedade.
* O homem é um animal político (Aristóteles) – porque é obrigado a conviver a custa da solidariedade cultural.

Relações intersubjetivas são aquelas relações estabelecidas entre, no mínimo, dois indivíduos.

Direito: é garantia de um mínimo de ordem, de direção e de solidariedade. É a mediação que protege o respeito mútuo.

Hans Kelsen: O direito é uma ordem da conduta humana. Uma ordem é um sistema de regras. O direito não é, como às vezes se diz, uma regra. É um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos por sistema. É impossível conhecermos a natureza do direito se restringirmos nossa atenção a uma regra isolada. As relações que concatenam as regras específicas de uma ordem jurídica também são essenciais à natureza do direito. Apenas com base numa compreensão clara das relações que constituem a ordem jurídica é que a natureza do direito pode ser plenamente compreendida.

Norma jurídica: é o conjunto de preceitos existentes em uma nação.
Jurisprudência: é o resultado da norma aplicada.
Doutrina: é a especulação científica, por parte do jurista. É a teoria (doxa – do grego: opinião).
Costume: os hábitos comuns de procedimento popular.

A norma é sempre acompanhada da sanção.
Norma fundamental (constituição)
Legislativo
Normas inferiores (Lei ordinária)

Norma legislativa (sentença) Judiciário

Lênin: Todo direito consiste na aplicação de uma regra única a pessoas diferentes, a pessoas que, de fato, não são nem idênticas, nem iguais. Por isso, o direito igual equivale a uma violação da igualdade e da justiça.

O direito (segundo Miguel Reale)
O direito tutela comportamentos humanos. Para que esta garantia seja possível, é que existem as regras jurídicas. As normas de direito devem ser observadas como instrumentos de salvaguarda e amparo de convivência social.
Existem tantas espécies de regras jurídicas quantos são os possíveis comportamentos e atitudes humanas. Se o comportamento humano é de delinqüência, tal comportamento sofre a ação de regras penais, mas se a conduta visa a concepção de um objetivo útil aos indivíduos e a sociedade, as normas jurídicas cobrem-na com seu manto protetor.

O direito é ubíquo (porque é onipresente, não se furtando de tutelar o que quer que seja que o homem faça).

* De cujus é aquele que morreu, deixando herança.

Direito e justiça
Trasímaco: Em todos os Estados, rege sempre o mesmo princípio de justiça: o interesse do governo. O governo está sempre nas mãos de quem detenha o poder. A justiça é sempre o interesse do mais forte. O direito é sempre elaborado por aqueles que detém o poder, em causa própria.
Glaucon: Ninguém é justo por sua própria escolha, ou por pensar que a justiça lhe convenha pessoalmente, mas sim por necessidade e conveniência, pois sempre que uma pessoa julga poder cometer uma injustiça impunemente, comete-a.
Kelsen: A idéia de justiça é um produto da consciência humana eminentemente axiológica e variável no tempo e no espaço. A justiça comporta uma idéia irracional. Isto porque temos tentativas de paz e não de justiça. Na realidade a paz é precária, e o que realmente existe são interesses e conflitos de interesses. Portanto, a justiça deve ser observada pela ótica da legalidade. No sentido da legalidade, é uma qualidade que se relaciona com a aplicação de uma norma jurídica. Não com o seu conteúdo. Trata-se de uma questão estrutural.

* A humanidade é dotada de cognição precária.

São filósofos cínicos: Trasímaco, Glaucon

Moral e direito
Norma moral – características:
1) unilateral: envolve apenas um indivíduo.
2) imperatividade: prescreve uma pauta de conduta, mas não autoriza ninguém a empregar coação para obter seu cumprimento. Em outras palavras, representa uma obrigação que envolve a consciência do sujeito.
3) aperfeiçoamento: objetiva aprimorar a psique do indivíduo estimulando simultaneamente a solidariedade ética.
4) autonomia: ela é imposta pela consciência do sujeito. Trata-se de uma conduta espontânea incompatibilizada com a força. Materializa-se também pela adesão do espírito ao conteúdo da regra. Em linhas gerais existe homologia entre os ditames da consciência individual e o conteúdo da regra.
5) sanção: a sanção da moral é de foro íntimo. Materializa-se pelo remorso, pelo sentimento de culpa, pela rejeição de si próprio, etc. Manifesta-se também o fenômeno da irrisão pública, uma vez que o indivíduo é marginalizado na sua comunidade.
6) sob uma ótica positivista, não é essencial, pois não visa o bem coletivo.

Norma jurídica – características:
1) bilateralidade: o direito é bilateral, porque envolve, no mínimo, duas pessoas.
2) imperatividade: impõe os direitos e as obrigações a todo cidadão. Para todo direito corresponde uma obrigação. É sinalagmático (entrega algo e recebe algo – direitos e obrigações).
3) autorizamento: autoriza sempre o lesado a exigir o cumprimento dos deveres impostos. Oferece ao lesado o poder de exigir o cumprimento das normas de direito e, a reparação do mal sofrido, desde que relevante para o mundo jurídico. Proíbe a justiça de mão própria.
4) garantia: a norma jurídica garante a ordem necessária à execução das finalidades sociais. Ela ordena as condutas imprescindíveis à manutenção da paz, mesmo que ela seja precária. São as normas jurídicas que tornam uma sociedade juridicamente organizada.
5) heteronomia: a norma jurídica é imposta por terceiros. Tem natureza erga omnes (válido para todos). Detém validade transpessoal, por terceiros virem a impor o que deve ser cumprido, mesmo que contra a vontade do cidadão.

Direito positivo
Elementos essenciais do direito positivo:
1) fato social: são modelagens práticas da experiência. São as formas do viver concreto da condição humana. Podem ser definidas também como pautas de conduta ou constantes sociais (nascimentos, casamentos, assaltos, estupros, etc.).
2) valor: é a avaliação, a escolha e a prescrição ou proscrição que a constante social recebe de sua comunidade.

Norma: são estruturas normativas de fatos, segundo valores, instauradas em virtude de um ato concomitante de escolha e prescrição.
exemplo:
- o assassinato de de um velho (é crime de homicído – art. 121 CP)
- o assassinato de uma criança recém nascida – morta pela mãe (é crime de infanticídio – art. 123 CP)

Conceito de direito positivo (norma agendi)
É o conjunto de normas estabelecidas pelo poder político que se impõem e regulam a vida social de um povo em determinada época.

A dicotomia direito objetivo/direito subjetivo:
Objetivo – é o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação.
Jus est norma agendi (o direito é o direito positivo ou objetivo)

Subjetivo – é a permissão dada por meio de norma jurídica válida, para fazer ou não fazer alguma coisa, para ter ou não ter algo, ou ainda, a autorização para exigir, por meio dos órgãos competentes do poder público ou através dos processos legais, em caso de prejuízo, causado por violação de norma, o cumprimento da norma infringida ou a reparação do mal sofrido.
* a norma que institui a permissão precisa ser válida.

Crítica ao emprego da expressão facultas agendi:
As faculdades são qualidades próprias do ser humano. Não são direitos, Independem de norma jurídica para sua existência. Compete à norma jurídica, coordenar e exercer controle sobre tais faculdades. Seu uso é lícito ou ilícito conforme for permitido ou proibido. Em linhas gerais, a faculdade é anterior ao direito subjetivo. Primeiro a faculdade de agir, depois a permissão de usar a aptidão.

As duas espécies de direito subjetivo:
1) o comum da existência – é a permissão de fazer ou não, de ter ou não alguma coisa, sem violação de preceito normativo (p. ex.: trabalhar, casar, ir e vir, etc.).
2) o de defender direitos – a segunda espécie protege o comum da existência. É a autorização de assegurar o uso do direito subjetivo, de modo que o lesado pela violação da norma está autorizado, por ela, a reclamar reparação pelo dano e a processar seus infratores.

A dicotomia direito público/direito privado
Segundo Miguel Reale, o direito público é aquele ramo do direito objetivo que tutela o interesse geral, manifestando-se através de relações de subordinação entre as partes;
E o direito privado é aquele ramo do direito objetivo que tutela o interesse particular, manifestando-se através de relações de coordenação entre as partes.

São ramos do direito público: O direito constitucional, o direito administrativo, o direito tributário, o direito penal, o direito processual, o direito internacional público, o direito do trabalho (direito social).
São ramos do direito privado: O direito civil, o direito comercial.

Ramos do Direito Público
* Direito constitucional – trata da organização político-estatal em seus elementos essenciais, definindo o regime político e a forma de governo. Reconhece e garante os direitos fundamentais do cidadão. Deve ser observado como um marco de todo o direito do Estado, pois, mediante sua lei fundamental, a Constituição, propõe regras jurídicas comprometidas com o legislar, o julgar e o governar de um determinado país.
Maria Helena Diniz: Deveras, o direito constitucional sem penetrar no campo específico de cada seara jurídica, representa uma espécie de introdução que as leva até o início de sua peculiaridade, deixando-as livres, sem contudo, perde-las de vista.

* Direito Administrativo – inclui normas reguladoras do exercício de atos administrativos, praticados por quaisquer dos poderes estatais, como escopo de atingir finalidades sociais e políticas ao regulamentar a atuação governamental, estruturando as atividades dos órgãos da administração pública.

* Direito Tributário – é o conjunto de normas que aludem, direta ou indiretamente à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos devidos pelos cidadãos ao Estado. Refere-se às relações entre o fisco e os contribuintes.

In dúbio pro réu – na dúvida, a decisão deve ser em favor do réu (questões trabalhistas)
In dúbio pro fisco – na dúvida, a decisão deve ser em favor do fisco (questões tributárias)

* Direito Penal – é o conjunto de normas que dizem respeito aos crimes e às penas correspondentes, regulando a atividade repressiva do Estado, para preservar a sociedade do delito.
É o ramo do direito público que define, tipifica e sanciona crimes e contravenções.

* Direito Processual – é um direito adjetivo ou formal que regula a aplicação do direito substantivo ou material aos casos concretos, ou seja, disciplina a criação de normas jurídicas individuais (sentença), pela aplicação de uma norma geral, e estabelece as normas procedimentais, indicativas dos atos sucessivos e das normas que deve cumprir o juiz, para aplicar o direito.
É o ramo do direito público que reage a organização e as funções do poder judiciário e o processo, isto é, a operação por meio da qual se obtém a composição da lide (do conflito de interesses, do litígio).

O direito processual pode ser:
a) processual civil, quando resolve litígios que não sejam penais ou trabalhistas.
b) processual penal, resolve lides de natureza criminal.
c) processual trabalhista, resolve os conflitos de interesse de natureza trabalhista, utilizando, em certas ocasiões, o processo civil, de forma subsidiária.

* Direito Internacional Público – é o conjunto de normas consuetudinárias (apoiadas no costume) e convencionais que regem as relações diretas ou indiretas entre Estados e organismos internacionais (p. ex.: ONU, UNESCO, OIT), que as consideram obrigatórias. Regula, portanto, relações de coordenação e não de subordinação porque os Estados são igualmente soberanos.

* Direito Internacional Privado – regulamenta as relações do Estado com os cidadãos pertencentes a outros Estados, dando soluções aos conflitos de leis no espaço ou aos de jurisdição. Coordena relações de direito civil e penal, no território de um Estado estrangeiro.

Ramos do Direito Privado
* Direito Civil – É o direito comum a todas as pessoas, por disciplinar o seu modo de ser e de agir, sem quaisquer referências às condições sociais ou culturais. É destinado a reger relações familiares, patrimoniais e obrigacionais, que se formam entre indivíduos, encarados como tais, ou seja, enquanto membros da sociedade.

* Direito Comercial – Constitui-se de normas que regem o comerciante. Porém, não é propriamente um direito dos comerciantes, mas sim um direito para os atos de comércio, sejam quais forem os que os pratiquem.

* * *

Direito do Trabalho – Disciplina relações entre empregador e empregado, caracterizadas pela sua natureza hierárquica e permanente, abrangendo normas, instituições e princípios relativos a organização do trabalho e da produção e a condição de trabalho do trabalhador assalariado. Tem por finalidade proteger a figura do hipossuficiente (o mísero, o menos assistido, o operário, a classe trabalhadora), evitando sua exploração pelo economicamente mais forte e promovendo condições para melhorar seu nível de vida, equilibrando forças economicamente desiguais. Não é um direito, atualmente, considerado público ou privado, mas tido como social.

Direito Natural – O direito natural encontra-se fundamentado no pressuposto de que existe uma lei natural eterna e imutável, tratando-se de uma ordem preexistente, de origem divina ou decorrente da natureza, ou ainda, da natureza social do ser humano.

De acordo com São Thomas de Aquino, o direito natural detêm três princípios elementares:
1º) devemos fazer o bem e evitar o mal, uma vez que só devemos fazer aos outros aquilo que gostaríamos que nos fizessem.
2º) todas as obrigações contraídas devem ser adimplidas (cumpridas, honradas).
3º) o respeito à hierarquia.

Thomas Hobbes (1588 – 1679): premissas filosóficas de onde Hobbes retira elementos para fundamentar a sua teoria política:
a) o homem não é um ser sociável por natureza;
b) o homem é naturalmente egoísta, procura só o próprio bem, sendo insensível ao bem dos outros;
c) se ele se deixar livre, atendendo somente aos desejos de seus instintos, temos uma guerra de todos contra todos, pois cada sujeito trata de obter vantagens só para si (homo homini lupus – o homem é o lobo do próprio homem);
d) a condição do homem antes do direito é um estado de guerra de todos contra todos (bellum omnium contra omnes);
e) é necessário que a humanidade desista de sua liberdade ilimitada e confira a um terceiro, no caso, o soberano, tais limites;
f) o Estado é uma criação artificial, investido de poder ilimitado sobre os sujeitos, objetivando impedir que o egoísmo imanente dos indivíduos leve a sociedade ao caos e à destruição;
g) é necessário um contrato social onde cada indivíduo deponha suas próprias armas, renunciando-as em favor de um terceiro, que é o Estado, em outras palavras, cada sujeito abdica das próprias armas, para que, através de um terceiro, que é o Estado, ele, enquanto cidadão, tenha meios para seguir uma vida social equilibrada, onde o direito de um termina onde começa o de outro.
- O homem enquanto entregue às próprias tendências, ao seu próprio ego, está adstrito à prevalência da vontade do mais forte.
- O homem quer, e busca, a paz, e uma vida confortável (classe média). Não interessa ao cidadão comum, em verdade, quem esteja no poder, mas ele quer a paz e as condições materiais necessárias à sua subsistência.
- A religião é origem das guerras e da falta de paz entre os homens.

Fontes do Direito
Fontes materiais – a expressão fontes do direito, pode ser considerada como uma metáfora, num primeiro momento, aludindo a uma nascente de onde brota uma corrente de água. São as fontes produtivas.
Constituem aquilo que o Barão de Montesquieu denominou de o espírito das leis. São, portanto, todas as formas de pressão social que criam ou modificam um sistema jurídico. Portanto, fatores sociais, históricos, religiosos, naturais, demográficos, higiênicos, políticos, econômicos, morais, de época, etc.

Fontes jurídicas – é a origem primária do direito, confundindo-se com sua gênese, ou seja, são fatores reais que condicionam o surgimento do sistema jurídico.
São elementos emergentes da própria realidade social e dos valores que inspiram um ordenamento jurídico. O conjunto desses fatores sociais e axiológicos determina a elaboração do direito através dos atos dos legisladores e dos magistrados. Não são o direito positivo mas, apenas o conjunto de valores e circunstâncias sociais, que constituindo o antecedente natural do direito, contribuem, para a formação do conteúdo das normas jurídicas.

Fontes formais – dão forma ao direito. Fazem referência aos modos de manifestação das normas jurídicas, demonstrando quais os meios empregados pelo jurista para conceber o direito vigente, possibilitando sua aplicação a casos concretos, apresentando-se, conseqüentemente, como fontes cognitivas. Não produzem o direito, sendo a própria realidade jurídica. Subdividem-se em fontes formais estatais (a lei e a jurisprudência) e fontes formais não estatais (o costume, a doutrina).

Fontes materiais (ou de produção) lei
Fontes estatais
Fontes formais (ou de cognição) doutrina
Fontes não estatais - costume

Fontes formais estatais:
1) Lei – no Estado moderno existe a supremacia da lei, havendo, conseqüentemente, uma tendência crescente para a codificação. Isto porque a lei escrita concentraria um grau maior de certeza e segurança para as relações jurídicas. Sob tal prisma, o texto legal escrito seria de mais fácil conhecimento, apresentando contornos mais precisos. Ao mesmo tempo, a lei escrita é obtida mediante um processo legislativo ou legiferante – isto propiciaria uma maior rapidez na elaboração e na modificação do direito. Devemos ter em mente que, a fonte jurídica, por excelência, não é a lei, mas o processo legislativo ou legiferante, pois a lei não passa de seu resultado.
* norma em abstrato à norma em teoria

Processo legislativo
É a fonte formal por excelência. Como o direito regula a sua própria criação, o processo legislativo encontra-se previsto na Constituição Federal. Trata-se do conjunto de fases constitucionalmente estabelecidas, pelas quais há de passar um projeto de lei, até a sua efetiva transformação em lei vigente.
É o conjunto de disposições constitucionais que regula o procedimento a ser observado pelos órgãos competentes, na produção dos atos normativos que derivam diretamente da própria constituição.
Todos esses atos são elencados no artigo 59 da Constituição Federal. Dividem-se em duas categorias: a primeira, diz respeito aos atos jurídicos de força constitucional, ou seja, emendas à Constituição. A segunda, diz respeito aos atos infra-constitucionais, ou seja, às leis complementares, às leis ordinárias, às leis delegadas, aos decretos legislativos e resoluções.
Excepcionalmente, a atual Constituição prevê, em seu artigo 62, que o Presidente da República pode adotar medidas provisórias com força de lei, isto em caso de relevância e urgência, devendo sempre submetê-las, de imediato ao Congresso Nacional, que, se as aprovar, no prazo de 30 dias, as estará convertendo em lei.

Fases do processo legislativo
Primeira: Iniciativa – é o ato que inaugura o processo legislativo. É a competência que a Constituição atribui a alguém ou a algum órgão para apresentar projeto de lei ao legislativo. Dispõe o artigo 61 da Constituição Federal, que: A iniciativa das leis complementares (matéria orçamentária) e ordinárias (lei comum) cabe a qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

Segunda: Discussão – se o projeto decorre de iniciativa do Presidente da República, dos Tribunais ou dos Deputados ou da iniciativa popular, a discussão se inicia na Câmara dos Deputados. Sendo a iniciativa do Senado, a discussão tem início na Câmara alta. A primeira Câmara que examina o projeto é chamada de casa iniciadiora. A segunda, de casa revisora (artigo 61 §2º, e artigo 64 CF).
* Casa iniciadora – nela o projeto passa primeiro pelo crivo das comissões permanentes. Posteriormente, é levado à discussão e votação em plenário. Poderá ser discutido e votado nas próprias comissões, dispensando destaque, a competência do plenário, respeitando, no entanto, o regimento e salvo a hipótese de haver recurso de 1/10 dos membros da casa.
* Casa revisora – recebido o projeto, a casa revisora irá, conforme o artigo 65 da Constituição Federal:
a) aprovar o projeto. Sendo aprovado o projeto, ele será enviado para sanção e promulgação do presidente da república;
b) emendar o projeto. Neste caso, deverá devolvê-lo à Câmara iniciadora, para que aprecie a emenda;
c) rejeitar o projeto. Caso seja rejeitado, será arquivado;

Terceira: Sanção e Veto
* Sanção – é o ato pelo qual o Presidente da República anui, expressa (mediante despacho) ou tacitamente (quando nada diz) ao projeto de lei que lhe é submetido.
* Veto – é o ato pelo qual o Presidente da República nega aquiescência à formação da lei, por entendê-la inconstitucional ou contrária ao interesse público. O Presidente da República deve manifestar-se no prazo de 15 dias, a partir do recebimento do projeto. Seu silêncio importará sanção. O veto pode ser total ou parcial e deve ser sempre motivado (acompanhado de uma justificativa).

Quarta: Promulgação – é através da promulgação que a lei passa a existir no mundo jurídico e está apta a produzir seus efeitos. A promulgação é o ato do Presidente da República, 48 horas após a sanção, pelo qual o executivo autentica a lei, atestando sua existência, ordenando sua publicação e cumprimento.

Quinta: Publicação – é o ato pelo qual leva-se ao conhecimento público, a existência da lei, a partir de sua publicação, a lei se torna exigível e obrigatória. Ninguém pode alegar seu desconhecimento (artigo 3º do Código Civil). A publicação é feita no Diário Oficial.
1) Emenda constitucional (artigo 59 I a VII – atos normativos): inova o direito vigente, quer modificando, quer editando preceitos novos e obrigatórios.
2) Lei complementar: é alusiva à estrutura estatal básica e aos serviços do Estado. Sua matéria é sempre prevista na Constituição (artigo 146 III).
3) Lei ordinária: é o ato legislativo típico. É editada pelo poder legislativo da União, Estados e Municípios. Exige sempre sanção do chefe do executivo. Sua iniciativa é de competência de todos os sujeitos elencados no artigo 61 da Constituição Federal.
4) Lei delegada: é aquela elaborada pelo Presidente da República, que recebe, para tanto, competência do Congresso Nacional, mediante resolução. A resolução especificará o seu conteúdo e os termos de seu exercício.
5) Decreto legislativo: é competência exclusiva do Congresso Nacional. Não está sujeito a sanção presidencial. Seu conteúdo diz respeito a matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional, elencadas no artigo 49 da Constituição Federal.
6) Resoluções do Senado: atos de competência privativa tanto do Congresso Nacional como do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. Seu conteúdo diz respeito à delegação (artigo 68 de Constituição Federal.

* suspensão de lei declarada inconstitucional (artigo 52 X da Constituição Federal)
* fixação de alíquota (artigo 155 §2º)

Perdem a eficácia desde a edição, se não forem convertidas em lei dentro de 30 dias a partir de sua publicação, devendo, o Congresso Nacional, disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes, aprovadas pelo Congresso Nacional, convertem-se em lei. Estão no mesmo escalão hierárquico da lei ordinária, mas não são leis.
O constituinte de 1988 retirou das mãos do Presidente da República, um instrumento de poder, extremamente forte, qual seja, o Decreto-lei. Este era editado e, enquanto não fosse rejeitado pelo Congresso Nacional, exercia a sua eficácia, mas com algumas agravantes: Primeiro havia o decurso de prazo, ou seja, se não fosse o Decreto-lei apreciado no prazo previsto pela Constituição (60 dias), era aprovado; Por outro lado, rejeitado pelo Congresso Nacional, tal circunstância não implicava na nulidade dos atos praticados durante a sua vigência.

2) Jurisprudência – Trata-se da prática judiciária que tem ponto de partida em uma sentença que teve a ventura de provocar imitações. Pode ser observada, portanto, como o conjunto de decisões uniformes e conflitantes, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável em todas as hipóteses similares ou idênticas.

Tribunais
Câmaras
Decisões - uniformes - constantes - similares idênticas - norma geral
Acórdãos

STJ/STF à Súmula
STT à Enunciado

A jurisprudência é escalonada por ordem de importância, obedecendo à hierarquia dos tribunais, tendo como base a primeira instância e culminando com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal edita Súmula de sua jurisprudência dominante, apresentando-a, enumerada, para facilitar a consulta. O escalonamento e a divulgação da jurisprudência é uma importantíssima fonte de informação que passa a atuar como norma, enquanto não houver nova orientação jurisprudencial.
A jurisprudência inova, cria, e muitas vezes ultrapassa os limites da lei, fazendo conexões com outros dispositivos antes desconsiderados. A jurisprudência é mais forte em importância quando há lacuna na lei.

* lacuna jurídica (p. ex.: nos casos de barrigas de aluguel; de adultério, etc)
* lacuna axiológica (p. ex.: no caso do confisco da poupança pelo governo, etc)

Fontes formais não estatais
1) Costume – é a norma que deriva da longa prática, uniforme onda geral e constante repetição de um dado comportamento sob a convicção de que corresponde a uma necessidade jurídica.

Elementos do costume:
1º. Uso: deve se dar conforme a moral, a ordem pública e os bons costumes. O uso também deve ser uniforme, constante, público e geral.
2º. Opinio (opinião): trata-se da convicção de sua necessidade jurídica.
3º. Opinio juris et necessitatis: traduz exigências de certeza, segurança, de justiça e de utilidade comum, existindo em regra, em grau mínimo desde o início do uso.
4º. Sanção: faz-se mister que haja sempre uma certa convicção relativa a sua natureza jurídica, e que ao violá-la, se tenha que recorrer em alguma sanção exigível.
5º. Diuturnidade: Todo o costume deve ser dotado de antiguidade em seu uso.

Tipos de costume:
1º. Secundum legem – trata-se do costume previsto em lei (artigo 589 I).
2º. Præter legem – quando o costume se reveste de caráter supletivo, suprindo a lei nos casos omissos e preenchendo lacunas. É previsto pelos artigos 4º da LICC, 126 CPC e 8º CLT (p. ex.: cheque pré-datado – o cheque, originalmente uma ordem de pagamento à vista, é transformado em um sucedâneo sui generis da Letra de Câmbio, ou seja, passa a ser empregado como uma promessa de dívida).
3º. Contra legem – forma-se em sentido contrário à lei. Conforma-se mais a uma necessidade jurídica do que a uma necessidade política. É admitido em caso de exceção; isto quando há uma defasagem entre as necessidades oficiais e o permitido pela norma jurídica (p. ex.: a desobediência civil, os saques, etc.).

2) Doutrina – vê o Direito pela questão teórica; manifesta-se a partir do século XIX, influenciada sobremaneira pelo positivismo filosófico. É a construção do sistema político pelas opiniões dos juristas, sempre tentando impor ortodoxia (opinião radical).
É através da doutrina que os conceitos operacionais do Direito são elaborados. A doutrina, mediante seus argumentos de autoridade, está também vinculada à dogmática (norma) jurídica.
O argumento de autoridade equivale a reputação intelectiva do jurista, conquistada através do reconhecimento de sua atuação particular, da publicação de obras e do trabalho realizado através de conferências e palestras.

O Direito dos cientistas e dos juristas não é o melhor; o racionalismo surgido dentro dos gabinetes trazem como primeira conseqüência a projeção de normas muito bem feitas, muito bem elaboradas no sentido técnico, muito embora estejam, geralmente, distanciadas da realidade e ou da necessidade.
A justiça é incompatível com a frieza dos escritórios, onde são elaboradas em abstrato as normas jurídicas.
A lógica da lei não é necessariamente a lei justa. A doutrina não obrigada. O jurista, por mais capaz que seja, pode ser sempre contestado. Entretanto, por ser uma prática reiterada de juristas a respeito de determinado assunto, gerando interpretação da lei e a possibilidade de conceitos operacionais, pode influenciar um ordenamento jurídico, assim como também preencher lacunas, auxiliando os intérpretes aplicadores na confecção de suas sentenças, desde que sob beneplácito dos tribunais.

Norma jurídica
A norma jurídica encontra-se situada na zona do universo chamada cultura. É um objeto ou construção estabelecido pelo homem em razão de um fim, e dirigido à liberdade humana. Apresenta uma existência real no tempo e no espaço – o que é denominado de vigência.
Por existir, a norma jurídica é passível de alterações, de revogações e de substituições – o que é conhecido por eficácia.
A norma jurídica é composta por um substrato e por um sentido. Substrato (é uma conduta humana qualquer) é a conduta humana em interferência intersubjetiva, ou seja, são as pautas de conduta que fazem parte dos atos da condição humana.
O sentido, por sua vez, é o direcionamento, de natureza axiológica, de uma conduta humana.
Substrato Sentido
(pauta de conduta, * se for positiva – norma permissiva da ação humana)
ex.: um assassinato/homicídio * se for negativa – norma penal incriminadora

Elementos essenciais da norma jurídica:
Imperatividade: é a essência genérica da norma jurídica. Trata-se da imposição de um dever ser, sempre tornando o comportamento humano dirigido. Isto porque a norma jurídica é sempre um quere valorado e não um querer psicológico.

querer valorado: dever ser - heteronomia - comportamento dirigido
querer psicológico: ego–consciência–subjetividade - autonomia - comportamento espontâneo

Autorizamento é a essência específica da norma jurídica. É também o traço objetivo das fronteiras entre o lícito e o ilícito. Não encerra a coação ou a coatividade (possibilidade de coação), mas as autoriza e as condiciona.
Somente com o autorizamento da norma jurídica, fica o lesado, autorizado a coagir o violador da norma a cumpri-la ou a reparar o mal por ele porventura produzido. Portanto, o autorizamento é garantia de adimplemento ou de reparação do dano.

Classificação das normas jurídicas:
1) Quanto a imperatividade:
a) normas de imperatividade absoluta – são as normas que determinam a ação, a abstenção ou o estado das pessoas, sem admitir qualquer alternativa, vinculando o destinatário a um único esquema de conduta.
As normas impositivas tutelam sempre, interesses fundamentais, diretamente ligados ao bem comum, por isso são também chamadas de normas de ordem pública.
b) normas de imperatividade relativa – são normas que não coordenam nem proíbem de modo absoluto. Permitem ação ou abstenção, ou suprem declaração de vontade não existente.
Podem ser permissivas, quando consentem uma ação ou abstenção (p. ex.: artigo 256 CC).
Podem também ser supletivas, quando suprem a falta de manifestação de vontade das partes. Só se aplicam na ausência de declaração de vontade dos interessados. Se estes nada estipularem, a norma o faz, em lugar deles (p. ex.: artigos 258 e 950 CC – 1ª parte).

2) Quanto ao autorizamento:
1- plus quam perfectæ (mais que perfeitas) – são as que, por sua violação, autorizam a aplicação de duas sanções: a nulidade do ato praticado ou o restabelecimento do status quo ante (situação anterior) e ainda a aplicação de uma pena (artigo 235 CP).
2- perfectæ (perfeitas) – são aquelas cuja violação as leva a autorizar a declaração de nulidade do ato ou a possibilidade de anulação do ato praticado contra a sua disposição e não a aplicação de pena ao violador.
3- minus quam perfectæ (menos que perfeitas) – são as que autorizam no caso de serem violadas, a aplicação de pena ao violador, mas não a nulidade do ato que as violou (artigo 183 XIII).
4- imperfectaæ (imperfeitas) – são aquelas normas cuja sua violação não acareta qualquer possibilidade de conseqüência jurídica. Não são normas autorizantes (p. ex.: dívidas de jogo; dívidas prescritas; pagamento de juros aviltados, etc.).

3) Quanto a hierarquia:
1- Normas Constitucionais.
2- Leis Complementares.
3- Leis Ordinárias, Leis Delegadas, Medidas Provisórias, Decretos Legislativos e Resoluções.
4- Decretos Regulamentares.
5- Normas Internas: Despachos, Estatutos, Regimentos, etc.
6- Normas Individuais: Contratos, Testamentos e Sentenças.

4) Quanto a natureza de suas disposições:
1- normas substantivas – definem-se e regulam relações críticas, criam direitos e impõem deveres (p. ex.: Direito Civil, Direito Penal, Direito Comercial, etc.).
* Direito substantivo – material, matéria.
2- normas adjetivas – regulam o modo ou o processo de efetivar as relações jurídicas, ou fazem valer os direitos ameaçados ou violados.
* Direito adjetivo – formal, instrumento (instrumentalidade, meios).

5) Quanto a sistematização:
1- normas esparsas (ou extravagantes) – quando editadas isoladamente (p. ex.: Lei do inquilinato, Lei das Contravenções Penais, Lei da Execuções Penais, etc.).
2- normas consolidadas – quando forem uma reunião de Leis esparsas vigentes sobre determinado ramo jurídico (p. ex. CLT e CLPS).
3- normas codificadas – quando constituem um corpo orgânico de normas sobre certo ramo jurídico. O Código não é um complexo de normas, mas uma Lei única que dispõe, sistematicamente, a respeito de um ramo jurídico (p. ex.: Código Civil, Código Penal, Código Comercial, Código de Processo Civil, Código Tributário, etc.).

Validade da norma jurídica
1) validade formal: é também conhecida como vigência da norma jurídica. Trata-se da existência específica da norma jurídica. Vigente será a norma, desde que emanada do poder competente, com obediência aos trâmites legais. De acordo com Kelsen, uma norma inferior só será válida se fundar-se em uma superior, reveladora do órgão competente e do processo para sua elaboração.
A vigência da norma jurídica é sempre espacio-temporal, na medida em que ela tem por conteúdos, realidades espacio-temporais, isto porque refere-se a um comportamento que apenas pode verificar-se num dado lugar e num certo momento.
A norma jurídica nasce com sua promulgação, uma vez que é ela que atesta a sua existência. Entra em vigor com sua publicação no Diário Oficial, uma vez que é ela que atesta sua obrigatoriedade.
Denomina-se vacatio legis, o intervalo entre a data da sua publicação e a data da sua entrada em vigor. Pelo critério progressivo, a Lei entra em vigor entre diferentes lapsos de tempo, nos vários Estados do país. Pelo critério único, a obrigatoriedade é simultânea após os 45 dias de vacatio legis.
A Lei desaparece, mediante sua revogação, entretanto, uma norma somente pode ser revogada por outras de hierarquia igual ou superior. Revogar significa tornar a norma sem efeito, retirando sua obrigatoriedade.
Revogação é o gênero, subdividindo-se nas espécies derrogação (apenas parte da norma pode ser revogada) e abrogação (toda a norma pode ser revogada).
A revogação pode ser também expressa ou tácita. É expressa quando o elaborador da norma declarada a Lei velha extinta em todos os seus dispositivos ou aponta os artigos que pretende retirar. É tácita, quando houver incompatibilidade entre a Lei nova e a antiga, pela razão de que a nova passa a regular inteiramente a matéria tratada pela anterior.
2) Validade fática: é conhecida também como eficácia. A norma jurídica será eficaz, desde que os destinatários cumpram seus comandos.
3) Validade ética: é o fundamento axiológico que toda norma jurídica detém, objetivando a priori, a implantação de uma ordem relativamente justa na vida social, uma vez que a norma jurídica é um meio político de realização social.
Em outros termos, a norma jurídica traduz os interesses e ideologias do órgão legiferante.


Questionário:
1) O que são fontes jurídicas?
2) O que são fontes materiais?
3) Por que Montesquieu afirma as fontes materiais como espírito das leis?
4) Por que as fontes materiais são chamadas de fontes cognitivas?
5) Por que existe, no Estado moderno, a supremacia da Lei escrita?
6) O costume jurídico pode ser enquadrado na acepção amplíssima da Lei? Porque?
7) Como é configurada a acepção ampla da Lei?
8) O que envolve a Lei, na acepção técnica?
9) O que é processo legiferante ou legislativo?
10) Qual é o ato que inaugura o processo legislativo?
11) Como se dá a discussão e a votação no processo legislativo?
12) De quem é a competência para sancionar ou vetar um processo legislativo?
13) Qual a finalidade da promulgação e quem detêm a competência para fazê-la?
14) O que ocorre com a Lei, a partir de sua publicação?
15) Quais os atos normativos elencados na Constituição brasileira?
16) O que é jurisprudência?
17) Onde a jurisprudência detêm maior relevância?
18) O que é costume jurídico (prática consuetudinária)?
19) Como deve ser o uso, no costume jurídico?
20) O que diferencia a opinio, da opinio juris et necessitatis?
21) Por que o costume jurídico detêm sanção?
22) O que é costume secundum legem?
23) Quando o costume jurídico se reveste de caráter jurídico?
24) Quando um ordenamento jurídico permite o uso do costume contra legem?
25) Qual a importância dos argumentos de autoridade para a doutrina jurídica?
26) A doutrina jurídica é sempre uma questão de ortodoxia. Porque?
27) Onde está situada a norma jurídica?
28) Como é composta a norma jurídica?
29) Qual é a essência genérica da norma jurídica?
30) Por que a imperatividade é um querer valorado e não um querer psicológico?
31) Qual é a essência específica da norma jurídica? Porque?
32) Por que as normas de imperatividade absoluta são também consideradas como normas de ordem pública?
33) O que são normas de imperatividade relativa?
34) Como são classificadas as normas jurídicas quanto ao autorizamento?
35) O que é uma norma substantiva?
36) Por que o processo é norma adjetiva ou formal?
37) Como são sistematizadas as normas jurídicas?
38) O que é vigência (ou validade formal)?
39) Por que a vigência da norma jurídica é espacio-temporal?
40) Por que a vigência é a existência específica da norma jurídica?
41) O que é vacatio legis?
42) Explique os termos revogação, derrogação, ab-rogação.
43) O que é revogação tácita?
44) O que é revogação expressa?
45) Qual o sentido da validade fática ou eficácia?
46) O que é validade ética?

Marque V (verdadeiro) ou F (falso):
( F ) A Introdução ao Estudo do Direito detém uma natureza duplamente articulada. É uma disciplina tanto propedêutica como epistemológica. Tal estado de coisas a faz dotada de um objeto de estudo específico, sendo uma ciência absolutamente enciclopédica.
( V ) Maria Helena Diniz refuta a expressão facultas agendi porque o direito é sempre uma situação ulterior às faculdades humanas.
( F ) Compreender, segundo Miguel Reale, é observar o mundo sob o crivo de nexus causais. O direito é uma ciência axiológica, em função de tal aspecto.
( V ) O direito, em linhas genéricas, é sempre a garantia política de um mínimo de ordem, de direção e de solidariedade.
( F ) Para Hans Kelsen, o direito é sempre um sistema, uma vez que concentra tanto a norma, como o valor e o fato social.
( V ) O Direito Processual é tido como um direito adjetivo, por certa doutrina, objetivando, acima de tudo, que não incorram os cidadãos no exercício arbitrário das suas próprias razões.
( F ) De forma analógica, a Lex Antera, de São Tomás de Aquino, pode ser observada como um antecedente sui generis da Norma Fundamental Kelseana, uma vez que ambas primam pelo estigma dos valores absolutos. Logo, o ponto conjuntivo é eminentemente semântico e nunca estrutural.
( V ) O Direito Privado encontra-se alicerçado em relações de coordenação, haja vista o exemplo do Contrato de compra e venda, uma manifestação típica do sinalagma perfeito.
( F ) O Direito Subjetivo encontra-se definido somente pelo aspecto denominado comum da existência.
( V ) A justiça, para Kelsen, é sempre uma questão de aplicabilidade, pouco lhe interessando o conteúdo das normas a ser aplicadas.
( F ) O autorizamento é a essência genérica da norma jurídica.
( V ) Quanto as normas mais que perfeitas, por haver sua violação, autorizam a aplicação de duas sanções: a nulidade do ato, ou o restabelecimento da situação anterior, e ainda a aplicação de uma pena ao violador.
( F ) Nem sempre, uma norma inferior só será válida se estiver fundada em uma norma superior.
( V ) A codificação deve ser observada como uma reunião orgânica de normas esparsas sobre um determinado ramo jurídico.
( F ) Sob o crivo da acepção ampla, lei é apenas a norma jurídica elaborada pelo Poder Legislativo, por meio do processo adequado.
( F ) O costume præter legem deve ser visto como uma forma supletiva na integração da lacuna jurídica, empregado, principalmente, quando determinado dispositivo legal não corresponde aos anseios da justiça.
( F ) Promulgação é o ato do Poder Legislativo autenticando a lei, ou seja, atestando sua existência.
( F ) Assim como a lei, a jurisprudência é vinculante, obrigando os magistrados a seguirem-na, sob pena de verem suas sentenças anuladas.
( F ) Opinio juris et necessitatis é a convicção da necessidade jurídica de certa realidade consuetudinária.

Disserte sobre:
a) O direito, dentro da esfera da realidade chamada cultura, é sempre um constructo, jamais abandonando sua condição de dever ser. Por ser variável no tempo e no espaço, fica sempre sob a dependência de cada zeitgeist (valores específicos de cada época).
b) O direito é sempre uma manifestação política da classe dominante, uma vez que ela está sempre legislando em causa própria.
c) O homem teria deposto suas armas para que todos permanecessem armados, uma vez que a luta cotidiana de todos contra todos levaria a humanidade à destruição. Thomas Hobbes aproveita-se de uma situação mítica para justificar tanto a índole beligerante da condição humana quanto para justificar seu contratualismo gerando o Estado como necessidade.
d) O direito como um instrumento civilizatório.
e) As principais razões em relação à total falência da filosofia jurídica em nosso tempo.


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