PREFÁCIO DA 1ª EDIÇÃO
Os jovens mestres de direito Ada Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Antônio Carlos de Araújo Cintra acabam de dar, com o preparo Pelegrini de seu Curso de Teoria Geral do Processo, cumprimentando a um dos principais deveres do professor.
A Faculdade de Direito de São Paulo sempre teve a ventura de contar, para seus alunos, com excelentes compêndios de direito processual. Desde meados do século passado até o presente foram eles dos melhores que já se publicaram no Brasil. Muito poucos livros de caráter institucional, no campo do processo, deixam de filiar-se a nossa escola. Se prescindirmos dos consagrados cursos de Paula Baptista no século passado e de Lopes da Costa no presente, nenhum manual pôde, a seu tempo, ombrear-se com os de João Mendes Júnior, João Monteiro, Manuel Aureliano de Gusmão, Gabriel de Rezende Filho, José Frederico Marques e Moacyr Amaral Santos.
A criação da nova disciplina de Teoria Geral do Processo veio dar aos novos mestres o incentivo que faltou a seus antecessores. A excelência dos compêndios existentes atenua, se não justifica, a falta de muitos, em que se inclui, vexado, o subscritor destas linhas.
A unificação, em uma só disciplina, dos estudos de direito processual civil e penal, foi defendida, na Europa e no Brasil, por dois dos mais profundos e originais pensadores da matéria: Francesco Carnelutti e Joaquim Canuto Mendes de Almeida.
Debateu-se o primeiro, ao longo de sua fecunda existência, pela unificação, sem quebra de seu sistema de congruência monumental. Se o processo tem por escopo a composição da lide, é preciso caracterizar a lide e sua composição no processo penal. Que tarefa ingrata! Quais são as partes nesse conflito de interesses? O indiciado de um lado, a vítima, de outro? O indiciado e o Estado? A vítima e o Estado? A Justiça Pública e o indiciado?
Quais são os interesses em antagonismo? O interesse do indiciado em sua liberdade e do Estado em seu encarceramento? O interesse da vítima em obter reparação civil e moral e o do indiciado em não lha conceder? O do Estado em proteger a liberdade do cidadão e o do criminoso a querer purificar-se pela pena?
Todas as variantes foram exaustivamente estudadas e debatidas, a lembrar a deliciosa fábula do lavrador, o filho e o burro.
Os jovens autores deste livro pouco se detiveram e fizeram muito bem - nessas indagações. O fato inegável é que há inúmeras matérias que são comuns ao processo civil e ao processo penal.
Sem falar nas noções fundamentais, a que os autores, em excelente introdução, deram especial atenção, e que muito bem se destinam a estudantes do segundo ano jurídico, cuidaram da natureza, fontes, eficácia no tempo e no espaço, interpretação da lei processual. Na segunda parte do livro, tratando da jurisdição, da competência, dos serviços auxiliares da justiça, do Ministério Público e do advogado, não se afastaram um instante de sua visão unitária do processo. O mesmo se pode dizer da parte final, dedicada ao processo, às formas processuais, aos atos processuais e às provas.
No capítulo referente às ações, os jovens mestres mantêm-se unitaristas. Sustentam que a lide se caracteriza, no processo penal, pela pretensão punitiva do Estado em contraposição à pretensão do indiciado à sua liberdade.
Em todas as matérias versadas o novo compêndio mantém-se em alto nível científico. Os mestres que o elaboraram, que tão cedo se demonstram dignos dos mais altos postos da carreira universitária, terão, estou certo, na consagração de seus alunos e no respeito de seus colegas o justo prêmio pelo bem empregado esforço em prol do ensino de sua disciplina.
São Paulo, 1974
Prof. Luís Eulálio de Bueno Vidigal
SUMÁRIO
prefácio (Luís Eulálio de Bueno Vidigal)
apresentação da 7ª edição
Primeira parte - Introdução
Capítulo 1 - SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA
1. sociedade e direito
2. conflitos e insatisfações
3. da autotutela à jurisdição
4. a função estatal pacificadora (jurisdição)
5. meios alternativos de pacificação social
6. autotutela, autocomposição e arbitragem no direito moderno
7. controle jurisdicional indispensável (a regra nulla poena sine judicio)
8. acesso à justiça
Capítulo 2 - O PROCESSO E O DIREITO PROCESSUAL
9. as funções do Estado moderno
10. legislação e jurisdição
11. direito material e direito processual
12. a instrumentalidade do processo
13. linhas evolutivas
Capítulo 3 - DENOMINAÇÃO, POSIÇÃO ENCICLOPÉDICA E DIVISÃO DO DIREITO PROCESSUAL
14. denominação
15. posição enciclopédica do direito processual
16. divisão do direito processual
Capítulo 4 - PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL
17. conceito
18. princípio da imparcialidade do juiz
19. princípio da igualdade
20. princípios do contraditório e da ampla defesa
21. princípio da ação - processos inquisitivo e acusatório
22. princípios da disponibilidade e da indisponibilidade
23. princípio dispositivo e princípio da livre investigação das provas verdade formal e verdade real -
24. princípio do impulso oficial
25. princípio da oralidade
26. princípio da persuasão racional do juiz
27. princípio da motivação das decisões judiciais
28. princípio da publicidade
29. princípio da lealdade processual
30. princípios da economia e da instrumentalidade das formas
31. princípio do duplo grau de jurisdição
Capítulo 5 - DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL
32. processo e Constituição
33. direito processual constitucional
34. tutela constitucional do processo
35. acesso à justiça (ou garantias da ação e da defesa)
36. as garantias do devido processo legal
36.a. as garantias processuais da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José de Costa Rica)
Capítulo 6 - NORMA PROCESSUAL: OBJETO E NATUREZA
37. norma material e norma instrumental
38. objeto da norma processual
39. natureza da norma processual
Capítulo 7 - FONTES DA NORMA PROCESSUAL
40. fontes de direito em geral
41. fontes abstratas da norma processual
42. fontes concretas da norma processual
Capítulo 8 - EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO E NO TEMPO
43. dimensões da norma processual
44. eficácia da norma processual no espaço
45. eficácia da norma processual no tempo
Capítulo 9 - INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL
46. interpretação da lei, seus métodos e resultados
47. interpretação e integração
48. interpretação e integração da lei processual
Capítulo 10 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO
49. continuidade da legislação lusa
50. o Regulamento 737
51. instituição das normas
52. competência para legislar
53. reforma legislativa
54. Código de Processo Civil
55. a reforma processual penal
56. leis modificativas dos Códigos vigentes - as minirreformas do Código de
Processo Civil
57. leis modificativas dos Códigos vigentes (CPP)
58. a Constituição de 1988 e o direito anterior
59. evolução doutrinária do direito processual no Brasil - o papel de
Liebman e a tendência instrumentalista moderna
Segunda parte - Jurisdição
Capítulo 11 - JURISDIÇÃO: CONCEITO E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
60. conceito de jurisdição
61. caráter substitutivo
62. escopo jurídico de atuação do direito
63. outras características da jurisdição (lide, inércia, definitividade)
64. jurisdição, legislação, administração
65. princípios inerentes à jurisdição
66. extensão da jurisdição
67. poderes inerentes à jurisdição
Capítulo 12 - ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO
68. unidade da jurisdição
69. jurisdição penal ou civil
70. relacionamento entre jurisdição penal e civil
71. jurisdição especial ou comum
72. jurisdição superior ou inferior
73. jurisdição de direito ou de eqüidade
Capítulo 13 - LIMITES DA JURISDIÇÃO
74. generalidades
75. limites internacionais
76. limites internacionais de caráter pessoal
77. limites internos
Capítulo 14 - JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
78. administração pública de interesses privados
79. jurisdição voluntária
80. jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária
Capítulo 15 - PODER JUDICIÁRIO: FUNÇÕES, ESTRUTURA E ÓRGÃOS
81. conceito
82. funções do Poder Judiciário e função jurisdicional
83. órgãos da jurisdição
Capítulo 16 - A INDEPENDÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO E SUAS GARANTIAS
84. a independência do Poder Judiciário
85. as garantias do Poder Judiciário como um todo
86. as garantias dos magistrados
87. garantias de independência
88. impedimentos como garantia de imparcialidade
Capítulo 17 - ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA: CONCEITO, CONTEÚDO, COMPETÊNCIA
LEGISLATIVA
89. conceito
90. competência legislativa
91. conteúdo da organização judiciária
92. Magistratura
93. duplo grau de jurisdição
94. composição dos juízos
95. divisão judiciária
96. épocas para o trabalho forense
Capítulo 18 - ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA: A ESTRUTURA JUDICIÁRIA NACIONAL
97. a Constituição e a estrutura judiciária nacional
Capítulo 19 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
98. órgãos de superposição
99. Supremo Tribunal Federal: funções institucionais
100. graus de jurisdição do Supremo Tribunal Federal
101. ingresso, composição e funcionamento (STF)
102. Superior Tribunal de Justiça: funções institucionais e competência
103. ingresso, composição e funcionamento (STJ)
Capítulo 20 - ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA ESTADUAL
104. fontes
105. duplo grau de jurisdição - a composição dos tribunais
106. divisão judiciária - os juízos de primeiro grau
107. classificação das comarcas
108. períodos de trabalho - férias forenses
109. a carreira da Magistratura
110. Justiça Militar estadual
Capítulo 21 - ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DA UNIÃO
111. as Justiças da União
112. organização da Justiça Federal (comum)
113. organização da Justiça Militar da União
114. organização da Justiça Eleitoral
115. organização da Justiça do Trabalho
Capítulo 22 - SERVIÇOS AUXILIARES DA JUSTIÇA
116. órgãos principais e órgãos auxiliares da Justiça
117. classificação dos órgãos auxiliares da Justiça
118. auxiliares permanentes da Justiça
119. auxiliares eventuais da Justiça (órgãos de encargo judicial)
120. auxiliares eventuais da Justiça (órgãos extravagantes)
121. fé-pública
Capítulo 23 - MINISTÉRIO PÚBLICO
122. noção, funções, origens
123. Ministério Público e Poder Judiciário
124. princípios
125. garantias
126. impedimentos
127. órgãos do Ministério Público da União
128. órgãos do Ministério Público estadual
Capítulo 24 - O ADVOGADO
129. noções gerais
130. Defensoria Pública
131. a Advocacia-Geral da União
132. natureza jurídica da advocacia
133. abrangência da atividade de advocacia e honorários
134. deveres e direitos do advogado
135. Ordem dos Advogados do Brasil
136. exame de ordem e estágio
Capítulo 25 - COMPETÊNCIA: CONCEITO, ESPÉCIES, CRITÉRIOS DETERMINATIVOS
137. conceito
138. distribuição da competência
139. órgãos judiciários diferenciados
140. elaboração dos grupos de causas
141. dados referentes à causa
142. dados referentes ao processo
143. atribuição das causas aos órgãos
Capítulo 26 - COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA
144. prorrogação da competência
145. causas de prorrogação da competência
146. prorrogação da competência e prevenção
Terceira parte - Ação e Exceção
Capítulo 27 - AÇÃO: NATUREZA JURÍDICA
147. conceito
148. teoria imanentista
149. a polêmica Windscheid-Muther
150. a ação como direito autônomo
151. a ação como direito autônomo e concreto
152. a ação como direito autônomo e abstrato
153. a ação como direito autônomo, em outras teorias
154. a doutrina de Liebman
155. apreciação crítica das várias teorias
156. natureza jurídica da ação
157. ação penal
158. condições da ação
159. carência de ação
160. identificação da ação
Capítulo 28 - CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES
161. classificação das ações
162. classificações tradicionais
163. classificação da ação penal: critério subjetivo
164. classificação da ação trabalhista: os dissídios coletivos
Capítulo 29 - EXCEÇÃO: A DEFESA DO RÉU
165. bilateralidade da ação e do processo
166. exceção
167. natureza jurídica da exceção
168. classificação das exceções
Quarta parte - Processo
Capítulo 30 - NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO (PROCESSO, RELAÇÃO JURÍDICA, PROCEDIMENTO)
169. processo e procedimento
170. teorias sobre a natureza jurídica do processo
171. o processo como contrato
172. o processo como quase-contrato
173. o processo como relação jurídica
174. o processo como situação jurídica
175. natureza jurídica do processo
176. o processo como procedimento em contraditório
177. legitimação pelo procedimento e pelo contraditório
178. relação jurídica processual e relação material
179. sujeitos da relação jurídica processual
180. objeto da relação processual
181. pressupostos da relação processual (pressupostos processuais)
182. características da relação processual
183. autonomia da relação processual
184. início e fim do processo
Capítulo 31 - SUJEITOS DO PROCESSO
185. generalidades
186. o juiz
187. autor e réu
188. litisconsórcio
189. intervenção de terceiro
190. o advogado
191. Ministério Público
Capítulo 32 - PROCESSOS DE CONHECIMENTO, DE EXECUÇÃO E CAUTELAR
192. classificação dos processos
193. processo de conhecimento
194. sentença meramente declaratória
195. sentença condenatória
196. sentença constitutiva
196.a. sentença mandamental e sentença executiva lato sensu
197. efeitos da sentença
198. coisa julgada
199. limites objetivos da coisa julgada
200. limites subjetivos da coisa julgada
201. processo e provimento executivos
202. sobre a execução penal
203. processo cautelar
Capítulo 33 - FORMAS PROCESSUAIS - PROCEDIMENTO
204. o sistema da legalidade das formas
205. as exigências quanto à forma
206. o lugar dos atos do procedimento
207. o tempo dos atos do procedimento
208. o modo do procedimento e dos seus atos
209. o modo do procedimento (linguagem): procedimento escrito, oral e misto
210. o modo do procedimento: atividade e impulso processual
211. o modo do procedimento: o rito
Capítulo 34 - ATOS PROCESSUAIS: CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO
212. fatos e atos processuais
213. classificação dos atos processuais
214. atos processuais do juiz (atos judiciais)
215. atos dos auxiliares da Justiça
216. atos processuais das partes
217. atos processuais simples e complexos
218. documentação do ato processual
Capítulo 35 - VÍCIOS DO ATO PROCESSUAL
219. inobservância da forma
220. nulidade
221. decretação da nulidade
222. nulidade absoluta e nulidade relativa
223. inexistência jurídica do ato processual
224. convalidação do ato processual
Capítulo 36 - PROVA: CONCEITO, DISCRIMINAÇÃO, ÔNUS E VALORAÇÃO
225. conceito de prova
226. discriminação de provas
227. objeto da prova
228. ônus da prova
229. valoração da prova
bibliografia geral
APRESENTAÇÃO DA SÉTIMA EDIÇÃO
Esta nova configuração da Teoria geral do processo constituiu, em
primeiro lugar, imposição da ordem constitucional sobrevinda em 1988.
A vigente Constituição da República é particularmente voltada aos as-
pectos processuais da estrutura política e jurídica da nação, seja ao tor-
nar explícitos os princípios e garantias constitucionais do processo, seja
ao reforçar o arsenal de medidas integrantes da chamada jurisdição cons-
titucional, seja enfim ao dar trato novo e específico a vários pontos da
organização judiciária.
Era natural, pois, particularmente a uma obra voltada com especial
ênfase ao direito processual constitucional como método definidor dos
grandes conceitos e estruturas do sistema, a necessidade de rever as co-
locações que vinham sendo apresentadas desde a primeira edição, sob a
ordem constitucional precedente.
Eis por que, promulgada a nova Constituição, não poderíamos dei-
xar de recompor o livro, à luz das novidades que atingiram em cheio o
sistema processual brasileiro.
Por outro lado, as grandes transformações por que passou o pensa-
mento processual nestas duas décadas haveriam também de repercutir
nas lições aqui trazidas aos que se iniciam na ciência do processo. Tem
sido grande o movimento internacional pela efetividade do processo,
caracterizada como exacerbação da sua capacidade de oferecer à popu-
lação canais eficientes para o acesso à justiça. As grandes ondas
renovatórias do processo, agitadas em congressos internacionais e es-
critos amplamente divulgados, mostraram ao mundo a necessidade de
abri-lo a um número sempre maior de pessoas e de causas individuais e
supra-individuais, franqueando às partes e impondo ao juiz o diálogo
produtivo ao longo da instrução de toda causa e deixando de lado o
dogma da exclusividade estatal na função pacificadora (destaque às so-
luções alternativas dos conflitos).
Francamente engajados nesse movimento internacional, não pode-
ríamos deixar de trazer para esta nossa obra propedêutica os resultados
de tudo quanto tem sido feito nas últimas duas décadas.
Por isso é que, já nos capítulos iniciais, que são intencionalmente
introdutórios à própria obra e redobradamente propedêuticos em relação
ao conhecimento global das diversas dogmáticas do processo, cuidamos
de apresentar ao estudioso a visão da atividade jurisdicional no contexto
dos conflitos interindividuais e dos variados meios com que a sociedade
reage a eles e busca sua eliminação, com justiça. Procuramos incutir na
mente do estudioso a idéia de que o processo não é só um instrumento
meramente técnico para o cumprimento formal dos preceitos jurídico-
substanciais, mas sobretudo um instrumento ético de participação políti-
ca, de afirmação da liberdade e preservação da igualdade entre os ho-
mens. Para tudo isso, não nos esquecemos de pôr em realce os grandes
princípios que regem o sistema e lhe dão firmeza e coerência.
No desenrolar da obra, em capítulos já introdutórios à técnica pro-
cessual e portanto mais voltados aos conceitos e estruturas carac-
terizadores do sistema, mantivemos o espírito condensador que é natu-
ral a uma teoria geral. Estão aí, no trato de temas como a competência, o
processo e sua natureza, atos processuais, prova etc., os conceitos ini-
ciais e genéricos que já apresentávamos nas edições precedentes - ob-
viamente atualizados segundo as evoluções do direito positivo, da dou-
trina como um todo e particularmente do nosso pensamento. Esse pen-
samento teve como fator de maturidade, também, o magistério da disci-
plina Novas tendências do direito processual, em boa hora introduzida
no currículo da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco e con-
fiada à responsabilidade dos profs. Ada P. Grinover, Cândido Rangel
Dinamarco e Kazuo Watanabe.
Esta é, pois, em seu conjunto, a mensagem que trazemos aos nos-
sos alunos e a todos aqueles a quem possa ser útil a consciência desses
grandes fundamentos do processo. Promovemos esta nova edição com o
entusiasmo de quem promove a edição de um novo livro. Estamos an-
siosos pela aceitação que possa ter e esperançosos de que tenha a utili-
dade que desejamos.
São Paulo, fevereiro de 1990
Os autores
PRIMEIRA PARTE
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO 1 - SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA
1. sociedade e direito
No atual estágio dos conhecimentos científicos sobre o direito, é
predominante o entendimento de que não há sociedade sem direito: ubi
societas ibi jus. Mas ainda os autores que sustentam ter o homem vivido
uma fase evolutiva pré-jurídica formam ao lado dos demais para, sem
divergência, reconhecerem que ubi jus ibi societas; não haveria, pois,
lugar para o direito, na ilha do solitário Robison Crusoé antes da chega-
da do índio Sexta-Feira.
Indaga-se desde logo, portanto, qual a causa dessa correlação entre
sociedade e direito. E a resposta está na função que o direito exerce na
sociedade: a função ordenadora, isto é, de coordenação dos interesses
que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperação
entre pessoas e compor os conflitos que se verificarem entre os seus
membros.
A tarefa da ordem jurídica é exatamente a de harmonizar as rela-
ções sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a máxima realização dos
valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste. O critério que
deve orientar essa coordenação ou harmonização é o critério do justo e
do eqüitativo, de acordo com a convicção prevalente em determinado
momento e lugar.
Por isso, pelo aspecto sociológico o direito é geralmente apresen-
tado como uma das formas - sem dúvida a mais importante e eficaz
dos tempos modernos - do chamado controle social, entendido como
o conjunto de instrumentos de que a sociedade dispõe na sua tendência
à imposição dos modelos culturais, dos ideais coletivos e dos valores
que persegue, para a superação das antinomias, das tensões e dos confli-
tos que lhe são próprios.
2. conflitos e insatisfações
A existência do direito regulador da cooperação entre pessoas e
capaz da atribuição de bens a elas não é, porém, suficiente para evitar ou
eliminar os conflitos que podem surgir entre elas. Esses conflitos carac-
terizam-se por situações em que uma pessoa, pretendendo para si deter-
minado bem, não pode obtê-lo - seja porque (a) aquele que poderia
satisfazer a sua pretensão não a satisfaz, seja porque (b) o próprio direito
proibe a satisfação voluntária da pretensão (p. ex., a pretensão punitiva
do Estado não pode ser satisfeita mediante um ato de submissão do
indigitado criminoso).
Nessas duas situações caracteriza-se a insatisfação de uma pessoa.
E a experiência de milênios mostra que a insatisfação é sempre um fator
anti-social, independentemente de a pessoa ter ou não ter direito ao bem
pretendido. A indefinição de situações das pessoas perante outras, pe-
rante os bens pretendidos e perante o próprio direito é sempre motivo de
angústia e tensão individual e social. Inclusive quando se trata de
indefinição quanto ao próprio jus punitionis do Estado em determinada
situação concretamente considerada: sendo o valor liberdade uma
inerência da própria pessoa humana, a que todos almejam e que não
pode ser objeto de disposição da parte de ninguém, a pendência de si-
tuações assim é inegável fator de sofrimento e infelicidade, que precisa
ser debelado.
A eliminação dos conflitos ocorrentes na vida em sociedade pode-
se verificar por obra de um ou de ambos os sujeitos dos interesses
conflitantes, ou por ato de terceiro. Na primeira hipótese, um dos sujei-
tos (ou cada um deles) consente no sacrifício total ou parcial do próprio
interesse (autocomposição) ou impõe o sacrifício do interesse alheio
(autodefesa ou autotutela). Na segunda hipótese, enquadram-se a defe-
sa de terceiro, a mediação e o processo.
3. da autotutela à jurisdição
Hoje, se entre duas pessoas há um conflito, caracterizado por uma
das causas de insatisfação descritas acima (resistência de outrem ou veto
jurídico à satisfação voluntária), em princípio o direito impõe que, se se
quiser pôr fim a essa situação, seja chamado o Estado-juiz, o qual virá
dizer qual a vontade do ordenamento jurídico para o caso concreto (de-
claração) e, se for o caso, fazer com que as coisas se disponham, na
realidade prática, conforme essa vontade (execução). Nem sempre foi
assim, contudo.
Nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia um Estado
suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos ho-
mens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, não
só inexistia um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantis-
se o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as leis (nor-
mas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares). Assim,
quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter have-
ria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si
mesmo, a satisfação de sua pretensão. A própria repressão aos atos cri-
minosos se fazia em regime de vingança privada e, quando o Estado
chamou a si o jus punitionis, ele o exerceu inicialmente mediante seus
próprios critérios e decisões, sem a interposição de órgãos ou pessoas
imparciais independentes e desinteressadas. A esse regime chama-se
autotutela (ou autodefesa) e hoje, encarando-a do ponto-de-vista da
cultura do século xx, é fácil ver como era precária e aleatória, pois não
garantia a justiça, mas a vitória do mais forte, mais astuto ou mais ousa-
do sobre o mais fraco ou mais tímido.
São fundamentalmente dois os traços característicos da autotutela:
a) ausência de juiz distinto das partes; b) imposição da decisão por uma
das partes à outra.
Além da autotutela, outra solução possível seria, nos sistemas pri-
mitivos, a autocomposição (a qual, de resto, perdura residualmente no
direito moderno): uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mão do
interesse ou de parte dele. São três as formas de autocomposição (as
quais, de certa maneira, sobrevivem até hoje com referência aos interes-
ses disponíveis): a) desistência (renúncia à pretensão); b) submissão
(renúncia à resistência oferecida à pretensão); c) transação (concessões
recíprocas). Todas essas soluções têm em comum a circunstância de se-
rem parciais - no sentido de que dependem da vontade e da atividade
de uma ou de ambas as partes envolvidas.
Quando, pouco a pouco, os indivíduos foram-se apercebendo dos
males desse sistema, eles começaram a preferir, ao invés da solução
parcial dos seus conflitos (parcial = por ato das próprias partes), uma
solução amigável e imparcial através de árbitros, pessoas de sua con-
fiança mútua em quem as partes se louvam para que resolvam os confli-
tos. Essa interferência, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas liga-
ções com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a
vontade dos deuses; ou aos anciãos, que conheciam os costumes do gru-
po social integrado pelos interessados. E a decisão do árbitro pauta-se
pelos padrões acolhidos pela convicção coletiva, inclusive pelos costu-
mes. Historicamente, pois, surge o juiz antes do legislador.
Na autotutela, aquele que impõe ao adversário uma solução não
cogita de apresentar ou pedir a declaração de existência ou inexistência
do direito; satisfaz-se simplesmente pela força (ou seja, realiza a sua pre-
tensão). A autocomposição e a arbitragem, ao contrário, limitam-se a fi-
xar a existência ou inexistência do direito: o cumprimento da decisão,
naqueles tempos iniciais, continuava dependendo da imposição de solu-
ção violenta e parcial (autotutela).
Mais tarde e à medida em que o Estado foi-se afirmando e conseguiu
impor-se aos particulares mediante a invasão de sua antes indiscriminada
esfera de liberdade, nasceu, também gradativamente, a sua tendência a
absorver o poder de ditar as soluções para os conflitos. A história nos
mostra que, no direito romano arcaico (das origens do direito romano até
ao século ii aC, sendo dessa época a Lei das xii Tábuas), já o Estado parti-
cipava, na medida da autoridade então conseguida perante os indivíduos,
dessas atividades destinadas a indicar qual preceito preponderar no
caso concreto de um conflito de interesses. Os cidadãos em conflito com-
pareciam perante o pretor, comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser
decidido; e esse compromisso, necessário porque a mentalidade da época
repudiava ainda qualquer ingerência do Estado (ou de quem quer que
fosse) nos negócios de alguém contra a vontade do interessado, recebia o
nome litiscontestatio. Em seguida, escolhiam um árbitro de sua confian-
ça, o qual recebia do pretor o encargo de decidir a causa. O processo civil
romano desenvolvia-se, assim, em dois estágios: perante o magistrado, ou
pretor (in jure), e perante o árbitro, ou judex (apud judicem).
Como se vê, já nesse período o Estado tinha alguma participação,
pequena embora, na solução dos litígios; o sistema perdurou ainda du-
rante todo o período clássico do direito romano (período formular, sécu-
lo II aC a século II dC), sendo que, correspondentemente ao fortaleci-
mento do Estado, aumentou a participação através da conquista do po-
der de nomear o árbitro (o qual era de início nomeado pelas partes e
apenas investido pelo magistrado). Vedada que era a autotutela, o siste-
ma então implantado consistia numa arbitragem obrigatória, que subs-
titui a anterior arbitragem facultativa.
Além disso, para facilitar a sujeição das partes às decisões de ter-
ceiro, a autoridade pública começa a preestabelecer, em forma abstrata,
regras destinadas a servir de critério objetivo e vinculativo para tais
decisões, afastando assim os temores dejulgamentos arbitrários e subje-
tivos. Surge, então, o legislador (a Lei das xii Tábuas, do ano 450 aC, é
um marco histórico fundamental dessa época).
Depois do período arcaico e do clássico (que, reunidos, formam a
fase conhecida por ordo judiciorum privatorum), veio outro, que se ca-
racterizou pela invasão de área que antes não pertencia ao pretor: con-
trariando a ordem estabelecida, passou este a conhecer ele próprio do
mérito dos litígios entre os particulares, proferindo sentença inclusive,
ao invés de nomear ou aceitar a nomeação de um árbitro que o fizesse.
Essa nova fase, iniciada no século III dC, é, por isso mesmo, conhecida
por período da cognitio extra ordinem. Com ela completou-se o ciclo
histórico da evolução da chamada justiça privada para a justiça públi-
ca: o Estado, já suficientemente fortalecido, impõe-se sobre os particu-
lares e, prescindindo da voluntária submissão destes, impõe-lhes autori-
tativamente a sua solução para os conflitos de interesses. À atividade
mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os
conflitos dá-se o nome de jurisdição.
Pela jurisdição, como se vê, os juízes agem em substituição às par-
tes, que não podem fazer justiça com as próprias mãos (vedada a auto-
defesa); a elas, que não mais podem agir, resta a possibilidade de fazer
agir, provocando o exercício da função jurisdicional. E como a juris-
dição se exerce através do processo, pode-se provisoriamente conceituar
este como instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam
para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazen-
do cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apre-
sentado em busca de solução.
As considerações acima mostram que, antes de o Estado conquistar
para si o poder de declarar qual o direito no caso concreto e promover a
sua realização prática(jurisdição), houve três fases distintas: a) autotutela;
b) arbitragem facultativa; c) arbitragem obrigatória. A autocomposição,
forma de solução parcial dos conflitos, é tão antiga quanto a autotutela. O
processo surgiu com a arbitragem obrigatória.A jurisdição, só depois (no
sentido em que a entendemos hoje).
É claro que essa evolução não se deu assim linearmente, de manei-
ra límpida e nítida; a história das instituições faz-se através de marchas
e contramarchas, entrecortada freqüentemente de retrocessos e estagna-
ções, de modo que a descrição acima constitui apenas uma análise
macroscópica da tendência no sentido de chegar ao Estado todo o po-
der de dirimir conflitos e pacificar pessoas.
Para se ter uma idéia de como essas coisas se operam confusamen-
te, observe-se o fenômeno análogo que ocorre com referência aos con-
flitos internacionais.A autotutela, no plano internacional, é representa-
da pela agressão bélica, pelas ocupações, invasões, intervenções (inclu-
sive econômicas), ou ainda pelos julgamentos de inimigos por tribunais
de adversários; mas coexiste com a autotutela a autocomposição (atra-
vés de tratados internacionais), sendo de certa freqüência a arbitragem
facultativa. Ninguém é capaz de indicar, com precisão, quando come-
çou a prática dessa arbitragem obrigatória, e muito menos se existirá um
super-Estado que venha a impor a todas as nações o seu poder (criando,
então, uma verdadeira jurisdição supra-estatal).
4. a função estatal pacificadora (jurisdição)
Pelo que já ficou dito, compreende-se que o Estado moderno exer-
ce o seu poder para a solução de conflitos interindividuais. O poder
estatal, hoje, abrange a capacidade de dirimir os conflitos que envolvem
as pessoas (inclusive o próprio Estado), decidindo sobre as pretensões
apresentadas e impondo as decisões. No estudo da jurisdição, será ex-
plicado que esta é uma das expressões do poder estatal, caracterizando-
se este como a capacidade, que o Estado tem, de decidir imperativa-
mente e impor decisões. O que distingue a jurisdição das demais fun-
ções do Estado (legislação, administração) é precisamente, em primeiro
plano, a finalidade pacificadora com que o Estado a exerce.
Na realidade, são de três ordens os escopos visados pelo Estado, no
exercício dela: sociais, políticos e jurídico.
A pacificação é o escopo magno da jurisdição e, por conseqüên-
cia, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser defini-
do como a disciplina jurídica da jurisdição e seu exercício). É um esco-
po social, uma vez que se relaciona com o resultado do exercício da
jurisdição perante a sociedade e sobre a vida gregária dos seus membros
e felicidade pessoal de cada um.
A doutrina moderna aponta outros escopos do processo, a saber: a)
educação para o exercício dos próprios direitos e respeito aos direitos
alheios (escopo social); b) a preservação do valor liberdade, a oferta de
meios de participação nos destinos da nação e do Estado e a preservação
do ordenamento jurídico e da própria autoridade deste (escopos políti-
cos); c) a atuação da vontade concreta do direito (escopo jurídico).
É para a consecução dos objetivos da jurisdição e particularmente
daquele relacionado com a pacificação com justiça, que o Estado insti-
tui o sistema processual, ditando normas a respeito (direito processual),
criando órgãos jurisdicionais, fazendo despesas com isso e exercendo
através deles o seu poder.
A partir desse conceito provisório de jurisdição e do próprio sistema
processual já se pode compreender que aquela é uma função inserida en-
tre as diversas funções estatais. Mesmo na ultrapassada filosofia política
do Estado liberal, extremamente restritiva quanto às funções do Estado, a
jurisdição esteve sempre incluída como uma responsabilidade estatal.
E hoje, prevalecendo as idéias do Estado social, em que ao Estado
se reconhece a função fundamental de promover a plena realização dos
valores humanos, isso deve servir, de um lado, para pôr em destaque a
função jurisdicional pacificadora como fator de eliminação dos confli-
tos que afligem as pessoas e lhes trazem angústia; de outro, para advertir
os encarregados do sistema, quanto à necessidade de fazer do processo
um meio efetivo para a realização da justiça. Afirma-se que o objetivo-
síntese do Estado contemporâneo é o bem-comum e, quando se passa
ao estudo da jurisdição, é lícito dizer que a projeção particularizada do
bem comum nessa área é a pacificação com justiça.
5. meios alternativos de pacificação social
O extraordinário fortalecimento do Estado, ao qual se aliou a cons-
ciência da sua essencial função pacificadora, conduziu, a partir da já
mencionada evolução do direito romano e ao longo dos séculos, à afir-
mação da quase absoluta exclusividade estatal no exercício dela. A
autotutela é definida como crime, seja quando praticada pelo particular
("exercício arbitrário das próprias razões", art. 345 CP), seja pelo pró-
prio Estado ("exercício arbitrário ou abuso de poder", art. 350). A pró-
pria autocomposição, que nada tem de anti-social, não vinha sendo par-
ticularmente estimulada pelo Estado. A arbitragem, que em alguns paí-
ses é praticada mais intensamente e também no plano internacional, é
praticamente desconhecida no Brasil, quando se trata de conflitos entre
nacionais.
Abrem-se os olhos agora, todavia, para todas essas modalidades
de soluções não-jurisdicionais dos conflitos, tratadas como meios al-
ternativos de pacificação social. Vai ganhando corpo a consciência de
que, se o que importa é pacificar, torna-se irrelevante que a pacifica-
ção venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficien-
tes. Por outro lado, cresce também a percepção de que o Estado tem
falhado muito na sua missão pacificadora, que ele tenta realizar me-
diante o exercício da jurisdição e através das formas do processo civil,
penal ou trabalhista.
O processo é necessariamente formal (embora não devam ser for-
malistas aqueles que operam o processo), porque as suas formas consti-
tuem o modo pelo qual as partes têm a garantia de legalidade e impar-
cialidade no exercício da jurisdição (princípio da legalidade, devido pro-
cesso legal: Const., art. 5º, inc. LIV). No processo as partes têm o direito
de participar intensamente, pedindo, requerendo, respondendo, impug-
nando, provando, recorrendo; a garantia constitucional do contraditório
(art. 5º, inc. LV) inclui também o direito das partes ao diálogo com o juiz,
sendo este obrigado a participar mais ou menos intensamente do pro-
cesso, decidindo sobre pedidos e requerimentos das partes, tomando
iniciativa da prova em certa medida, fundamentando suas decisões
(Const., art. 93, inc. IX).
Pois tudo toma tempo e o tempo é inimigo da efetividade da função
pacificadora. A permanência de situações indefinidas constitui, como já
foi dito, fator de angústia e infelicidade pessoal.
O ideal seria a pronta solução dos conflitos, tão logo apresentados
ao juiz. Mas como isso não é possível, eis aí a demora na solução dos
conflitos como causa de enfraquecimento do sistema.
Ao lado da duração do processo (que compromete tanto o penal
como o civil ou trabalhista), o seu custo constitui outro óbice à plenitude
do cumprimento da função pacificadora através dele. O processo civil
tem-se mostrado um instrumento caro, seja pela necessidade de anteci-
par custas ao Estado (os preparos), seja pelos honorários advocatícios,
seja pelo custo às vezes bastante elevado das perícias. Tudo isso, como
é perceptível à primeira vista, concorre para estreitar o canal de acesso à
justiça através do processo.
Essas e outras dificuldades têm conduzido os processualistas mo-
dernos a excogitar novos meios para a solução de conflitos. Trata-se dos
meios alternativos de que se cuida no presente item, representados par-
ticularmente pela conciliação e pelo arbitramento.
A primeira característica dessas vertentes alternativas é a ruptura
com o formalismo processual. A desformalização é uma tendência, quan-
do se trata de dar pronta solução aos litígios, constituindo fator de
celeridade. Depois, dada a preocupação social de levar a justiça a todos,
também a gratuidade constitui característica marcante dessa tendência.
Os meios informais gratuitos (ou pelo menos baratos) são obviamente
mais acessíveis a todos e mais céleres, cumprindo melhor a função paci-
ficadora. Por outro lado, como nem sempre o cumprimento estrito das
normas contidas na lei é capaz de fazer justiça em todos os casos con-
cretos, constitui característica dos meios alternativos de pacificação so-
cial também a delegalização, caracterizada por amplas margens de li-
berdade nas soluções não-jurisdicionais (juízos de eqüidade e não juízos
de direito, como no processo jurisdicional).
Com essas características presentes em maior ou menor intensida-
de conforme o caso (direitos disponíveis ou indisponíveis), vão sendo
incrementados os meios alternativos de pacificação social - represen-
tados essencialmente pela conciliação e arbitramento.
Da conciliação já falava a Constituição Imperial brasileira, exigin-
do que fosse tentada antes de todo processo, como requisito para sua
realização e julgamento da causa. O procedimento das reclamações tra-
balhistas inclui duas tentativas de conciliação (CLT, arts. 847 e 850). O
Código de Processo Civil atribui ao juiz o dever de "tentar a qualquer
tempo conciliar as partes" (art. 125, inc. IV) e em seu procedimento
ordinário incluiu-se uma audiência preliminar (ou audiência de conci-
liação), na qual o juiz, tratando-se de causas versando direitos disponí-
veis, tentará a solução conciliatória antes de definir os pontos controver-
tidos a serem provados. Tentará a conciliação, ainda, ao início da audiên-
cia de instrução e julgamento (arts. 447-448). A qualquer tempo poderá
fazer comparecer as partes, inclusive para tentar conciliá-las (art. 342).
A Lei dos Juizados Especiais (lei n. 9.099, de 26.9.95) é particularmen-
te voltada para a conciliação como meio de solução de conflitos, dando
a ela especial destaque ao instituir uma verdadeira fase conciliatória no
procedimento que disciplina: só se passa à instrução e julgamento da
causa se, após toda a tentativa, não tiver sido obtida a conciliação dos
litigantes nem a instituição do juízo arbitral (v. arts. 21-26).
Em matéria criminal, a conciliação vinha sendo considerada inad-
missível, dada a absoluta indisponibilidade da liberdade corporal e a
regra nulla poena sine judicio, de tradicional prevalência na ordem cons-
titucional brasileira (v. infra, n. 7). Nova perspectiva abriu-se com a
Constituição de 1988, que previu a instituição de "juizados especiais,
providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a
conciliação, o julgamento e a execução ... de infrações penais de menor
potencial ofensivo ... permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a tran-
sação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau"
(art. 98, inc. I). E agora, nos termos da lei federal n. 9.099, de 26.9.95,
atinente aos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, já são admissíveis a
conciliação e a transação penais, para a maior efetividade da pacificação
também em matéria penal.
A conciliação pode ser extraprocessual ou (como nos casos vistos
acima) endoprocessual. Em ambos os casos, visa a induzir as próprias
pessoas em conflito a ditar a solução para a sua pendência. O conciliador
procura obter uma transação entre as partes (mútuas concessões), ou a
submissão de um à pretensão do outro (no processo civil, reconhecimen-
to do pedido: v. art. 269, inc. II), ou a desistência da pretensão (renúncia:
CPC, art. 269, inc. V). Tratando-se de conciliação endoprocessual, pode-
se chegar ainda à mera "desistência da ação", ou seja, revogação da
demanda inicial para que o processo se extinga sem que o conflito receba
solução alguma (art. 267, inc. VIII).
A conciliação extraprocessual, tradicional no Brasil mediante a
atuação dos antigos juízes de paz e pela obra dos promotores de justiça
em comarcas do interior, ganhou especial alento com a "onda renovatória"
voltada à solução das pequenas causas. Foram inicialmente os Conselhos
de Conciliação e Arbitramento, instituídos pelos juízes gaúchos; depois,
os Juizados Informais de Conciliação, criados em São Paulo para tentar
somente a conciliação de pessoas em conflito sem nada julgar em caso de
não conseguir conciliá-las. A Lei dos Juizados Especiais recebeu em seu
sistema a atuação desses e de outros órgãos conciliadores extrajudiciais
(Ministério Público inclusive), ao considerar como título hábil à execução
forçada os acordos celebrados perante eles (art. 57, caput e par. ún.). Na
Constituição de 1988 é prevista a restauração da antiga Justiça de Paz,
com "atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional" (art. 98, inc. II).
No processo penal, não há possibilidade de conciliação fora do
processo. Mesmo para a transação anterior ao oferecimento da denún-
cia, facultada pelo art. 72 e ss. da lei n. 9.099/95, haverá sempre neces-
sidade de controle jurisdicional: trata-se de conciliação extraprocessual
por natureza, mas endoprocessual pelo momento em que pode ser efeti-
vada (audiência preliminar).
A arbitragem, conquanto prevista na lei material e tradicionalmente
disciplinada na processual (v. CC, arts. 1.037, 1.048; CPC, arts. 1.072-
1.102), só mais recentemente, a partir da Lei dos Juizados Especiais, (e,
agora, com a Lei da Arbitragem, lei n. 9.307/96) oferece a esperança de
vir a ser utilizada efetivamente, como meio alternativo para a pacificação
de pessoas em conflito. Como se verá mais adiante, ela só se admite em
matéria civil (não-penal), na medida da disponibilidade dos interesses
substanciais em conflito.
6. autotutela, autocomposição e arbitragem no direito moderno
Apesar da enérgica repulsa à autotutela como meio ordinário para
a satisfação de pretensões em benefício do mais forte ou astuto, para
certos casos excepcionalíssimos a própria lei abre exceções à proibição.
Constituem exemplos o direito de retenção (CC, arts. 516, 772, 1.199,
1.279, etc.), o "desforço imediato" (CC, art. 502), o penhor legal (CC,
art. 776), o direito de cortar raízes e ramos de árvores limítrofes que
ultrapassem a extrema do prédio (CC, art. 558), a auto-executoriedade
das decisões administrativas; sob certo aspecto, podem-se incluir entre
essas exceções o poder estatal de efetuar prisões em flagrante (CPP. art.
301) e os atos que, embora tipificados como crime, sejam realizados em
legítima defesa ou estado de necessidade (CP, arts. 24-25; CC, arts. 160,
1.519 e 1.520).
São duas as razões pelas quais se admite a conduta unilateral inva-
sora da esfera jurídica alheia nesses casos excepcionais: a) a impossibili-
dade de estar o Estado-juiz presente sempre que um direito esteja sendo
violado ou prestes a sê-lo; b) a ausência de confiança de cada um no
altruísmo alheio, inspirador de uma possível autocomposição.
Já a autocomposição, que não constitui ultraje ao monopólio es-
tatal da jurisdição, é considerada legítimo meio alternativo de solução
dos conflitos, estimulado pelo direito mediante as atividades consis-
tentes na conciliação (v. n. ant.). De um modo geral, pode-se dizer que
é admitida sempre que não se trate de direitos tão intimamente ligados
ao próprio modo de ser da pessoa, que a sua perda a degrade a situa-
ções intoleraveis.
Trata-se dos chamados "direitos da personalidade" (vida, inco-
lumidade física, liberdade, honra, propriedade intelectual, intimidade, esta-
do, etc.). Quando a causa versar sobre interesses dessa ordem, diz-se
que
as partes não têm isponibilidade de seus próprios interesses (matéria pe-
nal, direito de família, etc.). Mas, além dessas hipóteses de indisponibilidade
objetiva, encontramos aqueles casos em que é uma especial condição da
pessoa que impede a disposição de seus direitos e interesses
(indisponibilidade subjetiva); é o que se dá com os incapazes e com as
pessoas jurídicas de direito público.
Sendo disponível o interesse material, admite-se a auto-composi-
ção, em qualquer de suas três formas clássicas: transação, submissão,
desistência (e qualquer uma delas pode ser processual ou extra-
processual). Em todas essas hipóteses, surge um novo preceito jurídico
concreto, nascido da vontade das partes (ou de uma delas), e que irá
validamente substituir aquela vontade da lei que ordinariamente deriva-
ra do encontro dos fatos concretos com a norma abstrata contida no
direito objetivo.
A lei processual civil expressamente admite as três formas da auto-
composição a ser obtida endoprocessualmente (CPC, art. 269, II, III e
IV),
dando-lhes ainda a eficácia de pôr fim ao processo: compondo-se as par-
tes, não cabe ao juiz mais que reconhecê-lo por sentença. O instituto da
conciliação, estimulado pela Consolidação das Leis do Trabalho, pelo
Código de Processo Civil e pela Lei dos Juizados Especiais (já estudado
no item precedente), visa de modo precípuo a conduzir as partes à auto-
composição endoprocessual. Quanto à transação, dispõe porme-
norizadamente o Código Civil (arts. 1.025-1.036).
A Lei dos Juizados Especiais (lei n. 9.099/95) também admite, para
composição civil dos danos, as tres formas de autocomposição (art. 74),
mas, para a autocomposição penal só se admite a transação (art. 76).
O juízo arbitral, que constitui objeto de recente lei específica (lei
n. 9.307, de 23.9.96), é delineado no direito brasileiro da seguinte for-
ma: a) convenção de arbitragem (compromisso entre as partes ou cláu-
sula compromissória inserida em contrato: lei cit., art. 3º); b) limitação
aos litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º); c) res-
trições à eficácia da cláusula compromissória inserida em contratos de
adesão (art. 4º, § 2º); d) capacidade das partes (art. 1º); e) possibilidade
de escolherem as partes as regras de direito material a serem aplicadas
na arbitragem, sendo ainda admitido convencionar que esta "se realize
com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas
regras internacionais de comércio" (art. 2º, §§ 2º e 3º); f) desnecessidade
de homologação judicial da sentença arbitral (art. 31); g) atribuição a
esta dos mesmos efeitos, entre partes, dos julgados proferidos pelo Po-
der Judiciário (valendo inclusive como título executivo, se for
condenatória: art. 31); h) possibilidade de controle jurisdicional ulte-
rior, a ser provocado pela parte interessada (art. 33, caput e §§); i) possi-
bilidade de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais produ-
zidas no exterior (arts. 34 ss.). Mas os árbitros, não sendo investidos do
poder jurisdicional estatal, não podem realizar a execução de suas pró-
prias sentenças nem impor medidas coercitivas (art. 22, § 4º).
Na Lei dos Juizados Especiais o arbitramento recebe tratamento
especial, com bastante simplificação e especial recomendação ao juiz
para que só passe à fase de instrução e julgamento se não tiver obtido
das partes nem a conciliação, nem o compromisso (art. 27). Este
independe de termo (art. 24, § 1º) e o árbitro considera-se sempre auto-
rizado a julgar por eqüidade, independentemente da autorização das
partes (art. 25). Os árbitros nos Juizados Especiais serão escolhidos dentre
os juÍzes leigos, instituídos na nova lei (art. 24, § 2º).
7. controle jurisdicional indispensável (a regra nulla poena sine judicio)
Em certas matérias não se admitem exceções à regra da proibição
da autotutela, nem é, em princípio, permitida a autocomposição para a
imposição da pena. É o que sucedia de modo absoluto em matéria crimi-
nal (ordem jurídica brasileira anterior à lei n. 9.099/95) e quanto a algu-
mas situações regidas pelo direito privado (anulação de casamento, sus-
pensão e perda de pátrio poder etc.). Em casos assim, o processo é o
único meio de obter a efetivação das situações ditadas pelo direito mate-
rial (imposição da pena, dissolução do vínculo etc.). A lei não admite a
autotutela, a autocomposição, o juízo arbitral e nem mesmo a satisfação
voluntária de pretensões dessa ordem. Por isso é que se disse acima que
a existência de todo o sistema processual decorre, em última análise, da
ocorrência de casos em que uma pretensão deixe de ser satisfeita por
quem poderia satisfazê-la e também casos em que a lei veda a satisfação
da pretensão por ato de qualquer indivíduo.
As pretensões necessariamente sujeitas a exame judicial para que
possam ser satisfeitas são aquelas que se referem a direitos e interesses
regidos por normas de extrema indisponibilidade, como as penais e aque-
las não-penais trazidas como exemplo (esp., direito de família). É a
indisponibilidade desses direitos, sobretudo o de liberdade, que conduz
a ordem jurídica a ditar, quanto a eles, a regra do indispensável controle
jurisdicional.
No início da civilização dos povos inexistia distinção entre ilícito
civil e ilícito penal: o Estado, ainda embrionário e impotente perante o
individualismo de seus componentes, não podia aperceber-se da exis-
tência de atos que, além e acima do dano que trazem a particulares,
prejudicam a ele próprio, Estado. Só na medida em que este foi adqui-
rindo consciência de si mesmo e da sua missão perante os indivíduos é
que foi também surgindo a idéia de infração penal, no sentido em que
hoje a entendemos (ofensa a valores sociais relevantes, encarada sob o
aspecto do dano causado à comunidade); e assim também a idéia da
pena e do Estado como titular do direito de punir. Ao cabo de uma longa
evolução, chegou-se à mais absoluta proibição da aplicação de qualquer
pena sem prévia realização de um processo (nulla poena sine judicio).
Esse princípio pode ser encarado sob dois aspectos: a) proibição
de autotutela do Estado; b) proibição de autocomposição (transação en-
tre Estado e acusado, ou submissão voluntária deste). A propósito, a
Constituição do Brasil, que assegura aos acusados de crime a mais am-
pla defesa (art. 5º, inc. LV), assegura também que todo processo estatal
será feito em contraditório, ou seja, que ambas as partes terão necessa-
riamente conhecimento de todas as alegações e provas produzidas pela
parte adversária, com a oportunidade de discuti-las e contrariá-las.
Infelizmente, a História registra casos de sistemática eliminação de
pessoas sem a celebração de processo, mediante instigação ou tolerância
das autoridades, como os paseos durante a guerra civil espanhola. A His-
tória Universal recentíssima mostra ainda os massacres ocorridos na Chi-
na e Romênia, seguidos do não menos anti-social extermínio do ditador
Ceausescu mediante o simulacro de um processo, que na realidade foi
mero pretexto para a vingança.
Alguns ordenamentos jurídicos admitem a submissão dos acusa-
dos à pena pecuniária; caso de submissão é também o plea of guilty do
direito inglês. Há também, no direito americano, a bargaining, autênti-
ca transação entre a acusação e a defesa para a imposição de pena refe-
rente a delito de menor gravidade que a daquele que é imputado ao réu.
No Brasil, o ordenamento vigente também contempla a transação em
matéria penal, com base na previsão constitucional (Const., art. 98, inc.
I), podendo o autor do fato submeter-se voluntariamente à pena não pri-
vativa da liberdade, antes mesmo da instauração do processo, por pro-
posta do Ministério Público.
Assim, a lei n. 9.099/95 veio introduzir no sistema um novo mode-
lo consensual para a Justiça criminal, por intermédio de quatro medidas
despenalizadoras (medidas penais ou processuais alternativas que pro-
curam evitar a pena de prisão): 1) nas infrações de menor potencial ofen-
sivo de iniciativa privada ou pública condicionada, havendo composi-
ção civil, resulta extinta a punibilidade (art. 74, par. ún.); 2) não haven-
do composição civil ou tratando-se de ação penal pública incondicionada,
a lei prevê a aplicação imediata de pena alternativa (restritiva de direitos
ou multa), mediante transação penal (art. 76); 3) as lesões corporais
culposas e leves passam a requerer representação (art. 88); 4) os crimes
cuja pena mínima não seja superior a um ano permitem a suspensão
condicional do processo (art. 89).
8. acesso à justiça
Seja nos casos de controle jurisdicional indispensável, seja quando
simplesmente uma pretensão deixou de ser satisfeita por quem podia
satisfazê-la, a pretensão trazida pela parte ao processo clama por uma
solução que faça justiça a ambos os participantes do conflito e do pro-
cesso. Por isso é que se diz que o processo deve ser manipulado de
modo a propiciar às partes o acesso à justiça, o qual se resolve, na ex-
pressão muito feliz da doutrina brasileira recente, em "acesso à ordem
jurídica justa".
Acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao
processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. Como se verá no texto,
para que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior
número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se
adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo também con-
denáveis as restrições quanto a determinadas causas (pequeno valor, in-
teresses difusos); mas, para a integralidade do acesso à justiça, é preciso
isso e muito mais.
A ordem jurídico-positiva (Constituição e leis ordinárias) e o lavor dos
processualistas modernos têm posto em destaque uma série de princípios e
garantias que, somados e interpretados harmoniosamente, constituem o tra-
çado do caminho que conduz as partes à ordem jurídica justa. O acesso à
justiça é, pois, a idéia central a que converge toda a oferta constitucional e
legal desses princípios e garantias. Assim, (a) oferece-se a mais ampla ad-
missão de pessoas e causas ao processo (universalidade da jurisdição), de-
pois (b) garante-se a todas elas (no cível e no criminal) a observância das
regras que consubstanciam o devido processo legal, para que (c) possam
participar intensamente da formação do convencimento do juiz que irá jul-
gar a causa (princípio do contraditório), podendo exigir dele a (d) efetividade
de uma participação em diálogo, tudo isso com vistas a preparar uma
solução que seja justa, seja capaz de eliminar todo resíduo de insatisfação.
Eis a dinâmica dos princípios e garantias do processo, na sua interação
teleológica apontada para a pacificação com justiça.
A esses princípios dedica-se particular atenção no cap. 42 desta obra,
ao qual se remete agora o estudioso.
Para a efetividade do processo, ou seja, para a plena consecução
de sua missão social de eliminar conflitos e fazer justiça, é preciso, de
um lado, tomar consciência dos escopos motivadores de todo o sistema
(sociais, políticos, jurídicos: v. supra, n. 4); e, de outro, superar os óbi-
ces que a experiência mostra estarem constantemente a ameaçar a boa
qualidade do seu produto final. Esses óbices situam-se em quatro pon-
tos sensíveis, a saber:
a) a admissão ao processo (ingresso em juízo). É preciso eliminar
as dificuldades econômicas que impeçam ou desanimem as pessoas de
litigar ou dificultem o oferecimento de defesa adequada. A oferta cons-
titucional de assistência jurídica integral e gratuita (art. 5º, inc. LXXIV)
há de ser cumprida, seja quanto ao juízo civil como ao criminal, de modo
que ninguém fique privado de ser convenientemente ouvido pelo juiz,
por falta de recursos. A justiça não deve ser tão cara que o seu custo
deixe de guardar proporção com os benefícios pretendidos. É preciso
também eliminar o óbice jurídico representado pelo impedimento de
litigar para a defesa de interesses supra-individuais (difusos e coleti-
vos); a regra individualista segundo a qual cada qual só pode litigar para
a defesa de seus próprios direitos (CPC, art. 6º) está sendo abalada pela
Lei da Ação Civil Pública (lei n. 7.347, de 24.7.85), que permite ao
Ministério Público e às associações pleitear judicialmente em prol de
interesses coletivos ou difusos, assim como, v.g., pela garantia constitu-
cional do mandado de segurança coletivo, que autoriza partidos políti-
cos e entidades associativas a defender os direitos homogêneos de toda
uma categoria, mediante uma só iniciativa em juízo (art. 5º, inc. LXX; v.
também inc. XXI-V. infra, n. 158);
b) o modo-de-ser do processo. No desenrolar de todo processo
(civil, penal, trabalhista) é preciso que a ordem legal de seus atos seja
observada (devido processo legal), que as partes tenham oportunidade
de participar em diálogo com o juiz (contraditório), que este seja ade-
quadamente participativo na busca de elementos para sua própria ins-
trução. O juiz não deve ser mero espectador dos atos processuais das
partes, mas um protagonista ativo de todo o drama processual;
c) a justiça das decisões. O juiz deve pautar-se pelo critério de
justiça, seja (a) ao apreciar a prova, (b) ao enquadrar os fatos em normas
e categorias jurídicas ou (c) ao interpretar os textos de direito positivo.
Não deve exigir uma prova tão precisa e exaustiva dos fatos, que torne
impossível a demonstração destes e impeça o exercício do direito mate-
rial pela parte. Entre duas interpretações aceitáveis, deve pender por
aquela que conduza a um resultado mais justo, ainda que aparentemente
a vontade do legislador seja em sentido contrário (a mens legis nem
sempre corresponde àmens legislatoris); deve "pensar duas vezes antes
de fazer uma injustiça" e só mesmo diante de um texto absolutamente
sem possibilidade de interpretação em prol da justiça é que deve confor-
mar-se;
d) a utilidade das decisões. Todo processo deve dar a quem tem
um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de
obter. Essa máxima de nobre linhagem doutrinária constitui verdadei-
ro slogan dos modernos movimentos em prol da efetividade do pro-
cesso e deve servir de alerta contra tomadas de posição que tornem
acanhadas ou mesmo inúteis as medidas judiciais, deixando resíduos
de injustiça.
O uso adequado de medidas cautelares (v. infra, n. 203) constitui
poderoso instrumental capaz de assegurar os bons resultados das decisões
e medidas definitivas que virão. A prisão do devedor de alimentos, a do
depositário infiel, a aplicação de multas diárias para o descumprimento de
obrigações de fazer ou não-fazer (Const., art. 5º, inc. LXVII) devem concor-
rer para que o processo cumpra com rapidez e integralmente as suas fun-
ções. O novo art. 461 do Código de Processo Civil investe o juiz, já no
processo de conhecimento, de amplos poderes destinados a pressionar o
obrigado a cumprir obrigações de fazer ou de não-fazer reconhecidas em
sentença, sem necessidade de instaurar o processo executivo segundo os
modelos tradicionais.
bibliografia
Alcalá-Zamora, Proceso, autocomposicion y autodefensa, caps. II, III e IV.
Barbosa Moreira, A proteção jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos.
Berizonce, Efectivo acceso a la justicia.
Betti, Processo civile: diritto romano.
Cappelletti, El acceso a la justicia (trad.).
Dinamarco, A instrumentalidade do processo, nn. 9 ss. (sobre jurisdição), n. 21-25
(sobre escopos do processo, insatisfações etc.) e nn. 34-36 (sobre a efetividade do
processo).
Execução civil, n. 1.
Grinover, "Conciliação no Juizado de Pequenas Causas".
"A problemática dos interesses difusos".
Grinover, Magalhães, Scarance & Gomes, Juizados Especiais Criminais. pp. 14-20, 104-
105, 116-119 e 123-127.
Moreira Alves, Direito romano, n. 117.
Watanabe, "Tutela jurisdicional dos interesses difusos: a legitimação para agir".
CAPÍTULO 2 - O PROCESSO E O DIREITO PROCESSUAL
9. as funções do Estado moderno
O Estado moderno repudia as bases da filosofia política liberal e
pretende ser, embora sem atitudes paternalistas, "a providência do seu
povo", no sentido de assumir para si certas funções essenciais ligadas à
vida e desenvolvimento da nação e dos indivíduos que a compõem.
Mesmo na ultrapassada filosofia política do Estado liberal, extremamente
restritiva quanto às funções do Estado, a jurisdição esteve sempre in-
cluída como responsabilidade estatal, uma vez que a eliminação de con-
flitos concorre, e muito, para a preservação e fortalecimento dos valores
humanos da personalidade. E hoje, prevalecendo as idéias do Estado
social, em que ao Estado se reconhece a função fundamental de promo-
ver a plena realização dos valores humanos, isso deve servir, de um lado,
para pôr em destaque a função jurisdicional pacificadora como fator de
eliminação dos conflitos que afligem as pessoas e lhes trazem angústia;
de outro, para advertir os encarregados do sistema, quanto à necessida-
de de fazer do processo um meio efetivo para a realização da justiça.
Afirma-se que o objetivo-síntese do Estado contemporâneo é o bem
comum e, quando se passa ao estudo da jurisdição, é lícito dizer que a
projeção particularizada do bem-comum nessa área é a pacificação com
justiça. O Estado brasileiro quer uma ordem social que tenha como base
o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais
(art. 193) e considera-se responsável pela sua efetividade. Para o cumpri-
mento desse desiderato, propõe-se a desenvolver a sua variada atividade
em benefício da população, inclusive intervindo na ordem econômica e
na social na medida em que isso seja necessário à consecução do deseja-
do bem-comum, ou bem-estar social (welfare state).
Essa atividade compreende a realização de obras e prestação de
serviços relacionados com a ordem social e econômica e compreende
também as providências de ordem jurídica destinadas, como já vimos, a
disciplinar a cooperação entre os indivíduos e a dirimir os conflitos en-
tre pessoas em geral. Tal é afunção jurídica do Estado.
10. legislação e jurisdição
No desempenho de sua função jurídica o Estado regula as relações
intersubjetivas através de duas ordens de atividades, distintas mas inti-
mamente relacionadas.
Com a primeira, que é a legislação, estabelece as normas que, se-
gundo a consciência dominante, devem reger as mais variadas relações,
dizendo o que é lícito e o que é ilícito, atribuindo direitos, poderes, fa-
culdades, obrigações; são normas de caráter genérico e abstrato, ditadas
aprioristicamente, sem destinação particular a nenhuma pessoa e a ne-
nhuma situação concreta; são verdadeiros tipos, ou modelos de conduta
(desejada ou reprovada), acompanhados ordinariamente dos efeitos que
seguirão à ocorrência de fatos que se adaptem às previsões.
Com a segunda ordem de atividades jurídicas, consistente najuris-
dição, cuida o Estado de buscar a realização prática daquelas normas
em caso de conflito entre pessoas declarando, segundo o modelo
contido nelas, qual é o preceito pertinente ao caso concreto (processo de
conhecimento) e desenvolvendo medidas para que esse preceito seja
realmente efetivado (processo de execução). Nesse quadro, a jurisdição
é considerada uma longa manus da legislação, no sentido de que ela
tem, entre outras finalidades, a de assegurar a prevalência do direito
positivo do país.
Diz-se que as pessoas a quem se dirigem em concreto os preceitos
do direito objetivo estão interligadas por uma relação jurídica (nexo,
derivado do direito, que une dois ou mais sujeitos, atribúindo-lhes pode-
res, direitos, faculdades e os correspondentes deveres, obrigações, sujei-
ções, ônus). Através da relação jurídica regulam-se não só os conflitos de
interesses entre as pessoas, mas também a cooperação que estas devem
desenvolver em benefício de determinado objetivo comum (são relações
jurídicas, por exemplo, tanto aquela que constitui um nexo entre credor e
devedor quanto a que interliga os membros de uma sociedade anônima
ou os cônjuges na constância do matrimônio).
Quando ocorre, na experiência concreta, um fato que se enquadre
na previsão de determinada norma, reproduzindo-lhe a hipótese como a
cópia reproduz o modelo, o preceito abstrato contido nela gera um pre-
ceito concreto, o qual disciplinará então as relações entre as pessoas
envolvidas. Surge aqui um sério dissenso entre duas correntes de pensa-
mento, a respeito de uma tomada de posição metodológica, de suma
importância para o estudo científico do direito processual.
Para Chiovenda e outros, o ordenamento jurídico cinde-se nitida-
mente em direito material e direito processual (teoria dualista do
ordenamento jurídico): o primeiro dita as regras abstratas e estas tornam-
se concretas no exato momento em que ocorre o fato enquadrado em suas
previsões, automaticamente, sem qualquer participação do juiz. O pro-
cesso visa apenas à atuação (ou seja, à realização prática) da vontade do
direito, não contribuindo em nada para a formação das normas concretas;
o direito subjetivo e a obrigação preexistem a ele.
Para outros, como Carnetutti, o direito objetivo não tem condições
para disciplinar sempre todos os conflitos de interesses, sendo necessário
o processo, muitas vezes, para a complementação dos comandos da lei. O
comando contido nesta é incompleto, é como se fosse um arco que a
sentença completa, transformando-o em círculo. Para quem pensa assim
(teoria unitária do ordenamento jurídico), não é tão nítida a cisão entre o
direito material e o direito processual: o processo participa da criação de
direitos subjetivos e obrigações, os quais só nascem efetivamente quando
existe uma sentença. O processo teria, então, o escopo de "compor a
lide" (ou seja, de editar a regra que soluciona o conflito trazido a julga-
mento).
Na grande maioria dos casos não-penais, os preceitos cumprem-se
pela vontade livre das pessoas às quais se dirigem, satisfazendo-se direi-
tos, cumprindo-se obrigações, extinguindo-se normalmente relações
pessoais, sem qualquer interferência dos órgãos da jurisdição (ou seja,
sem necessidade de qualquer processo). Essa é a vida normal do direito,
a sua fisiologia; a patologia é representada pela dúvida em torno da
existência ou significado do preceito concreto, ou pela insatisfação de
uma pretensão fundada neste. Nesses casos é que o Estado, se estimula-
do por aquele que tem poder para tal (ação), exercerá soberanamente a
jurisdição, fazendo-o através do processo.
A exposição acima não tem pertinência aos preceitos penais, que de
acordo com o princípio nulla poena sine judicio só podem ser atuados por
meio do processo. O processo penal é indispensável para a solução da con-
trovérsia que se estabelece entre acusador e acusado, ou seja, entre a pre-
tensão punitiva e a liberdade (mas v. supra, nn. 5-7, sobre a hoje admissível
transação em processo penal). Isso não significa, como é óbvio, que todo
processo penal conduza à imposição de uma pena, pois será um instrumen-
to de garantia da liberdade quando pronunciar a inocência do acusado.
O estado de insatisfação, como vem sendo frisado, decorre do veto
à satisfação voluntária, ditado pela ordem jurídica (como no caso de
pretensões penais e outras), ou da omissão da satisfação por quem pode-
ria ter satisfeito a pretensão.
11. direito material e direito processual
Caracterizada a insatisfação de alguma pessoa em razão de uma
pretensão que não pôde ser, ou de qualquer modo não foi, satisfeita, o
Estado poderá ser chamado a desempenhar a sua função jurisdicional; e
ele o fará em cooperação com ambas as partes envolvidas no conflito ou
com uma só delas (o demandado pode ficar revel), segundo um método
de trabalho estabelecido em normas adequadas. A essa soma de ativida-
des em cooperação e à soma de poderes, faculdades, deveres, ônus e
sujeições que impulsionam essa atividade dá-se o nome de processo.
E chama-se direito processual o complexo de normas e princípios
que regem tal método de trabalho, ou seja, o exercício conjugado dajuris-
dição pelo Estado-juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo deman-
dado.
Direito material é o corpo de normas que disciplinam as relações
jurídicas referentes a bens e utilidades da vida (direito civil, penal, ad-
ministrativo, comercial, tributário, trabalhista etc.).
O que distingue fundamentalmente direito material e direito pro-
cessual é que este cuida das relações dos sujeitos processuais, da posição
de cada um deles no processo, da forma de se proceder aos atos deste
sem nada dizer quanto ao bem da vida que é objeto do interesse primário
das pessoas (o que entra na órbita do direito substancial).
O direito processual é, assim, do ponto-de-vista de sua função pu-
ramente jurídica, um instrumento a serviço do direito material: todos os
seus institutos básicos (jurisdição, ação, exceção, processo) são conce-
bidos e justificam-se no quadro das instituições do Estado pela necessi-
dade de garantir a autoridade do ordenamento jurídico. O objeto do di-
reito processual reside precisamente nesses institutos e eles concorrem
decisivamente para dar-lhe sua própria individualidade e distingui-lo do
direito material.
12. a instrumentalidade do processo
Seja ao legislar ou ao realizar atos de jurisdição, o Estado exerce o
seu poder (poder estatal). E, assim como a jurisdição desempenha uma
função instrumental perante a ordem jurídica substancial (para que esta
se imponha em casos concretos) - assim também toda a atividade jurí-
dica exercida pelo Estado (legislação e jurisdição, consideradas global-
mente) visa a um objetivo maior, que é a pacificação social. É antes de
tudo para evitar ou eliminar conflitos entre pessoas, fazendo justiça, que
o Estado legisla, julga e executa (o escopo social magno do processo e
do direito como um todo).
O processo é, nesse quadro, um instrumento a serviço da paz social.
Falar em instrumentalidade do processo, pois, não é falar somente
nas suas ligações com a lei material. O Estado é responsável pelo bem-
estar da sociedade e dos indivíduos que a compõem: e, estando o bem-
estar social turbado pela existência de conflitos entre pessoas, ele se vale
do sistema processual para, eliminando os conflitos, devolver à socieda-
de a paz desejada. O processo é uma realidade desse mundo social, legi-
timada por três ordens de objetivos que através dele e mediante o exercí-
cio da jurisdição o Estado persegue: sociais, políticos e jurídico. A cons-
ciência dos escopos da jurisdição e sobretudo do seu escopo social mag-
no da pacificação social (v. supra, n. 4) constitui fator importante para a
compreensão da instrumentalidade do processo, em sua conceituação e
endereçamento social e político.
Por outro lado, a instrumentalidade do processo, aqui considerada,
é aquele aspecto positivo da relação que liga o sistema processual à
ordem jurídico-material e ao mundo das pessoas e do Estado, com real-
ce à necessidade de predispô-lo ao integral cumprimento de todos os
seus escopos sociais, políticos e jurídico. Falar da instrumentalidade nesse
sentido positivo, pois, é alertar para a necessária efetividade do proces-
so, ou seja, para a necessidade de ter-se um sistema processual capaz de
servir de eficiente caminho à "ordem jurídica justa". Para tanto, não só
é preciso ter a consciência dos objetivos a atingir, como também conhe-
cer e saber superar os óbices econômicos e jurídicos que se antepõem ao
livre acesso à justiça (v. supra, n. 8).
Fala-se da instrumentalidade do processo, ainda, pelo seu aspecto
negativo. Tal é a tradicional postura (legítima também) consistente em
alertar para o fato de que ele não é um fim em si mesmo e não deve, na
prática cotidiana, ser guindado à condição de fonte geradora de direitos.
Os sucessos do processo não devem ser tais que superem ou contrariem
os desígnios do direito material, do qual ele é também um instrumento (à
aplicação das regras processuais não deve ser dada tanta importância, a
ponto de, para sua prevalência, ser condenado um inocente ou absolvido
um culpado; ou a ponto de ser julgada procedente uma pretensão, no
juízo cível, quando a razão estiver com o demandado). Uma projeção
desse aspecto negativo da instrumentalidade do processo é o princípio da
instrumentalidade das formas, segundo o qual as exigências formais do
processo só merecem ser cumpridas à risca, sob pena de invalidade dos
atos, na medida em que isso seja indispensável para a consecução dos
objetivos desejados (v.g., não se anula o processo por vício de citação, se
o réu compareceu e se defendeu: v. infra, n. 221).
13. linhas evolutivas
A história do direito processual inclui três fases metodológicas fun-
damentais.
Até meados do século passado, o processo era considerado simples meio
de exercício dos direitos (daí, "direito adjetivo", expressão incompatível com
a hoje reconhecida independência do direito processual). A ação era entendi-
da como sendo o próprio direito subjetivo material que, uma vez lesado, ad-
quiria forças para obter em juízo a reparação da lesão sofrida. Não se tinha
consciência da autonomia da relação jurídica processual em face da relação
jurídica de natureza substancial eventualmente ligando os sujeitos do proces-
so. Nem se tinha noção do próprio direito processual como ramo autônomo
do direito e, muito menos, elementos para a sua autonomia científica. Foi o
longo período de sincretismo, que prevaleceu das origens até quando os ale-
mães começaram a especular a natureza jurídica da ação no tempo moderno
e acerca da própria natureza jurídica do processo.
A segunda fase foi autonomista, ou conceitual, marcada pelas gran-
des construções científicas do direito processual. Foi durante esse pe-
ríodo de praticamente um século que tiveram lugar as grandes teorias
processuais, especialmente sobre a natureza jurídica da ação e do pro-
cesso, as condições daquela e os pressupostos processuais, erigindo-se
definitivamente uma ciência processual. A afirmação da autonomia cien-
tífica do direito processual foi uma grande preocupação desse período,
em que as grandes estruturas do sistema foram traçadas e os conceitos
largamente discutidos e amadurecidos.
Faltou, na segunda fase, uma postura crítica. O sistema processual
era estudado mediante uma visão puramente introspectiva, no exame de
seus institutos, de suas categorias e conceitos fundamentais; e visto o
processo costumeiramente como mero instrumento técnico predisposto à
realização da ordem jurídica material, sem o reconhecimento de suas
conotações deontológicas e sem a análise dos seus resultados na vida das
pessoas ou preocupação pela justiça que ele fosse capaz de fazer.
A fase instrumentalista, ora em curso, é eminentemente crítica. O
processualista moderno sabe que, pelo aspecto técnico-dogmático, a sua
ciência já atingiu níveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o
sistema continua falho na sua missão de produzir justiça entre os mem-
bros da sociedade. É preciso agora deslocar o ponto-de-vista e passar a
ver o processo a partir de um ângulo externo, isto é, examiná-lo nos seus
resultados práticos. Como tem sido dito, já não basta encarar o sistema
do ponto-de-vista dos produtores do serviço processual (juízes, advoga-
dos, promotores de justiça): é preciso levar em conta o modo como os
seus resultados chegam aos consumidores desse serviço, ou seja, à po-
pulação destinatária.
Para o desencadeamento desse novo método, crítico por excelência,
foi de muita relevância o florescer do interesse pelo estudo das grandes
matrizes constitucionais do sistema processual. O direito processual cons-
titucional, como método supralegal no exame dos institutos do processo,
abriu caminho, em primeiro lugar, para o alargamento dos conceitos e
estruturas e superamento do confinamento de cada um dos ramos do di-
reito processual. Houve clima metodológico, então, para o desenvolvi-
mento de uma teoria geral do processo, favorecendo o progresso cientí-
fico do processo penal, historicamente muito menos aprimorado que o
processo civil. A partir daí, bastou um passo para o superamento das
colocações puramente jurídicas e passagem à crítica sócio-política do sis-
tema.
Diz-se que, no decorrer dessa fase ainda em andamento, tiveram
lugar três ondas renovatórias, a saber: a) uma consistente nos estudos
para a melhoria da assistência judiciária aos necessitados; b) a segunda
voltada à tutela dos interesses supra-individuais, especialmente no to-
cante aos consumidores e à higidez ambiental (interesses coletivos e inte-
resses difusos); c) a terceira traduzida em múltiplas tentativas com vistas
à obtenção de fins diversos, ligados ao modo-de-ser do processo (simpli-
ficação e racionalização de procedimentos, conciliação, eqüidade social
distributiva, justiça mais acessível e participativa etc.).
A terceira fase está longe de exaurir o seu potencial reformista.
Durante ela já foi possível tomar consciência do relevantíssimo papel
deontológico do sistema processual e de sua complexa missão perante a
sociedade e o Estado, e não só em face da ordem jurídico-material (os
variados escopos do processo: v. supra, n. 4). Foi possível ainda locali-
zar os pontos sensíveis do sistema, o que constitui passo significativo
para a definição das estratégias de reforma (v. supra, n. 8).
Já se obteve também algum progresso no plano prático, especial-
mente mediante a legislação brasileira sobre pequenas causas (ampla
assistência jurídico-judiciária, simplificação das formas, maior acessi-
bilidade popular) e ação civil pública (tutela jurisdicional a interesses
supra-individuais), além das garantias constitucionais do mandado de
segurança coletivo (proteção a interesses homogêneos de pessoas inte-
grantes de determinada categoria), da assistência jurídica aos necessi-
tados, da ação direta de inconstitucionalidade aberta a diversas entida-
des representativas, da exclusão das provas obtidas por meios ilícitos
etc. (cfr, respectivamente, lei n. 7.244, de 7.11.84, lei n. 7.347, de 24.7.85,
e Const., art. 5º, incs. LXX, LXXIV, LVI, e art. 103). O Código do Consumi-
dor constitui outra conquista dessa fase, especialmente no que toca ao
tratamento processual específico ali estabelecido (v. lei n. 8.078, de
11.9.90).
Sentem-se progressos também em sede pretoriana, com juízes e
tribunais gradativamente conscientizados dos valores humanos conti-
dos nas garantias constitucionais do contraditório e do devido processo
legal e necessidade de tratar o processo, sempre, como autêntico meio
de acesso à "ordem jurídica justa". Por exemplo, tem sido dado espe-
cial relevo à presunção de inocência do acusado, ao direito das partes ao
processo e observância do procedimento, direito à prova etc.
Mas ainda resta muito a fazer. A fase instrumentalista não terá de-
sempenhado o relevante papel que se propõe para o aprimoramento do
serviço de pacificação social, enquanto não tiver cumprido razoavel-
mente os propósitos expressos nas três "ondas renovatórias" desenvol-
vidas em sede doutrinária. Se temos hoje uma vida societária de massa,
com tendência a um direito de massa, é preciso ter também um processo
de massa, com a proliferação dos meios de proteção a direitos supra-
individuais e relativa superação das posturas individuais dominantes; se
postulamos uma sociedade pluralista, marcada pelo ideal isonômico, é
preciso ter também um processo sem óbices econômicos e sociais ao
pleno acesso à justiça; se queremos um processo ágil e funcionalmente
coerente com os seus escopos, é preciso também relativizar o valor das
formas e saber utilizá-las e exigi-las na medida em que sejam indispen-
sáveis à consecução do objetivo que justifica a instituição de cada uma
delas.
Tudo que já se fez e se pretende fazer nesse sentido visa, como se
compreende, à efetividade do processo como meio de acesso à justiça. E
a concretização desse desiderato é algo que depende menos das refor-
mas legislativas (importantes embora), do que da postura mental dos
operadores do sistema (juízes, advogados, promotores de justiça). É in-
dispensável a consciência de que o processo não é mero instrumento
técnico a serviço da ordem jurídica, mas, acima disso, um poderoso
instrumento ético destinado a servir à sociedade e ao Estado.
O reconhecimento das conotações ideológicas do processo consti-
tui um dos passos mais significativos da doutrina processual contempo-
rânea. A mudança de mentalidade em relação ao processo é uma neces-
sidade, para que ele possa efetivamente aproximar-se dos legítimos obje-
tivos que justificam a sua própria existência.
bibliografia
Carnelutti, Istituzioni, I, n. 17.
Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, caps. 2-3.
A instrumentalidade do processo, n. I (linhas evolutivas), nn. 35-36 (aspectos nega-
tivo e positivo), n. 26 ss. (jurisdição e legislação - direito material e processo).
Liebman, Manual de direito processual civil, I, nn. 3 e 26.
Vidigal, "Escopo do processo civil".
CAPÍTULO 3 - DENOMINAÇÃO, POSIÇÃO ENCICLOPÉDICA E DIVISÃO DO DIREITO PROCESSUAL
14. denominação
Diferentes denominações têm sido atribuídas, no curso do tempo,
ao conjunto de conhecimentos relativos ao processo judicial.A análise
dos diversos nomes propostos para essa ciência jurídica não é
irrelevante, pois eles refletem, aproximadamente, momentos diversos
da sua evolução.
Data da época da renovação dos estudos romanísticos no século XI
o início das investigações dos juristas em torno dos problemas proces-
suais. Num primeiro momento, utilizando o material fornecido pelo di-
reito romano e pelo canônico, os autores procuram penetrar no próprio
âmago do processo. Tal período culmina com o Speculum iudiciale
(1271), de Duranti, que resume e condensa toda a doutrina até então
elaborada. Essa obra, contudo, já contém em si as sementes da decadên-
cia dos estudos processuais que a sucedem: plasmando seu livro com
preponderante sentido prático, em vista de sua ampla experiência foren-
se, Duranti deu especial realce ao aspecto exterior do processo, em que,
por largo tempo, passaram a se concentrar os autores, com prejuízo da
pesquisa de seus "nexos ocultos".
Proliferam, de então em diante e por longo tempo, as "práticas" e
as "praxes", cuja simples designação deixava clara a intenção de limitar
seu conteúdo ao aspecto externo do fenômeno processual, sem preocu-
pações de ordem científica mas com objetivos meramente pragmáticos.
A denominação "direito judiciário", vinculada à designação roma-
na do processo (iudicium) e ao seu principal sujeito (o juiz, o órgão
judiciário), revelou, sem dúvida, um progresso no sentido da visão mais
científica do objeto da nossa ciência. Tal locução, no entanto, mereceu a
crítica de indicar demais (porque nem todo o judiciário é processual) ou
indicar de menos (porque o juiz é apenas o sujeito imparcial do proces-
so, que exige pelo menos mais dois sujeitos - os litigantes).
Por influência alemã, difundiu-se a expressão direito processual,
hoje dominante e contra a qual não se podem levantar as mesmas restri-
ções suscitadas contra as demais designações da disciplina.
15. posição enciclopédica do direito processual
Informado por princípios próprios, decorrentes da função do pro-
cesso e tendo este por objeto específico, o direito processual é uma ciên-
cia autônoma no campo da dogmática jurídica. Admitida a autonomia
do direito processual, cumpre enquadrá-lo no âmbito geral do direito,
relacionando-o com os demais ramos das ciências jurídicas.
Em face da clássica dicotomia que divide o direito em público e
privado, o direito processual está claramente incluído no primeiro, uma
vez que governa a atividade jurisdicional do Estado. Suas raízes prin-
cipais prendem-se estreitamente ao tronco do direito constitucional,
envolvendo-se as suas normas com as de todos os demais campos do
direito.
O direito constitucional deita as bases do direito processual ao ins-
tituir o Poder Judiciário, criar os órgãos (jurisdicionais) que o compõem,
assegurar as garantias da Magistratura e fixar aqueles princípios de or-
dem política e ética que consubstanciam o acesso à justiça ("acesso à
ordem jurídica justa") e a chamada "garantia do devido processo legal"
(due process of law).
O direito processual, por sua vez, inclusive por meio de disposi-
ções contidas no próprio texto constitucional, cria e regula o exercício
dos remédios jurídicos que tornam efetivo todo o ordenamento jurídico,
em todos os seus ramos, com o objetivo precípuo de dirimir conflitos
interindividuais, pacificando e fazendo justiça em casos concretos.
Ademais dessa conexão instrumental genérica que se estabelece
entre o direito processual e todos os demais ramos da árvore jurídica,
outras existem, mais específicas, que o relacionam com cada um dos
ramos do direito substancial.
Com o direito administrativo relaciona-se o direito processual porque
entre os órgãos jurisdicionais e os órgãos auxiliares da justiça, de um lado, e
o Estado, de outro, há vínculos regulados pelo direito administrativo.
O direito processual prende-se ao direito penal porque este estabe-
lece a tutela penal do processo ("dos crimes contra a administração da
justiça" - CP, arts. 338-359).
Ao direito civil fazem freqüente remissão as leis processuais, como,
por exemplo, no que diz respeito à capacidade processual, ao domicílio e
à qualificação jurídica da pretensão, com reflexo nas regras da competên-
cia etc.
Uma ressalva pertinente: tais normas, contidas embora no Código
Civil, não são de direito civil propriamente, mas normas gerais de direito,
de aplicação geral.
16. divisão do direito processual
Como é una a jurisdição, expressão do poder estatal igualmente
uno (v. esp. cap. 12), uno também é o direito processual, como sistema
de princípios e normas para o exercício da jurisdição. O direito proces-
sual como um todo decorre dos grandes princípios e garantias constitu-
cionais pertinentes e a grande bifurcação entre processo civil e processo
penal corresponde apenas a exigências pragmáticas relacionadas com o
tipo de normas jurídico-substanciais a atuar.
Tanto é assim, que nos domínios do direito comparado já se podem
invocar exemplos de regulamentação unitária do direito processual civil
com o direito processual penal, em um só Código ("Codex iuris
canonici", de 1917; Código Processual sueco de 1942; Código do Pana-
má e Código de Honduras).
A própria Constituição Federal, discriminando a competência
legislativa da União e dos Estados (concorrente), refere-se ao direito
processual, unitariamente considerado, de modo a abranger o direito
processual civil e o direito processual penal (arts. 22, inc. I e 24, inc. XI).
E, com efeito, os principais conceitos atinentes ao direito processual,
como os de jurisdição, ação, defesa e processo, são comuns àqueles
ramos distintos, autorizando assim a elaboração científica de uma teoria
geral do processo. Pense-se, ainda, nas noções de coisa julgada, recur-
so, preclusão, competência, bem como nos princípios do contraditório,
do juiz natural, do duplo grau da jurisdição - que são correntes, em
igual medida, em ambos os campos do direito processual. Aliás, a uni-
dade funcional do processo revela-se inequivocamente na recíproca
interferência entre jurisdição civil e jurisdição penal, decorrente, de um
lado, da aplicação do princípio da economia processual (repelir a dupli-
cação de atividades para atingir um único objetivo) - e, de outro, da
idéia de que há conveniência em evitar decisões judiciais contraditórias
sobre a mesma situação de fato.
Obviamente, a unidade fundamental do direito processual não pode
levar à falsa idéia da identidade de seus ramos distintos. Conforme a na-
tureza da pretensão sobre a qual incide, o processo será civil ou penal.
Processo penal é aquele que apresenta, em um dos seus pólos contrastantes,
uma pretensão punitiva do Estado. E civil, por seu turno, é o que não é
penal e por meio do qual se resolvem conflitos regulados não só pelo
direito privado, como também pelo direito constitucional, administrati-
vo, tributário, trabalhista etc. Disciplinando um e outro processo, lemos
respectivamente o direito processual civil e o direito processual penal,
cujas normas espelham as características próprias dos interesses envolvi-
dos no litígio civil e na controvérsia penal. Note-se, por último, que tais
características se esbatem e quase se desvanecem no campo do chamado
processo civil "inquisitório", que gira em torno de interesses indisponí-
veis, e da ação penal privada, que se prende a interesses disponíveis da
vítima.
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, nn. 10-17.
Carnelutti, Questioni di processo penale, pp. 1 ss.
Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, §§ 1º-2º.
Fairén Guillén, Estudios de derecho procesal, pp. 23 ss.
Marques, Instituições, I, cap. 1.
Manual, nn. 1-19.
CAPÍTULO 4 - PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL
17. conceito
Através de uma operação de síntese crítica, a ciência processual
moderna fixou os preceitos fundamentais que dão forma e caráter aos
sistemas processuais. Alguns desses princípios básicos são comuns a
todos os sistemas; outros vigem somente em determinados ordenamentos.
Assim, cada sistema processual se calca em alguns princípios que se
estendem a todos os ordenamentos e em outros que lhe são próprios e
específicos. E do exame dos princípios gerais que informam cada siste-
ma que resultará qualificá-lo naquilo que tem de particular e de comum
com os demais, do presente e do passado.
Considerando os escopos sociais e políticos do processo e do direi-
to em geral, além do seu compromisso com a moral e a ética, atribui-se
extraordinária relevância a certos princípios que não se prendem à téc-
nica ou à dogmática jurídicas—, trazendo em si seríssimas conotações
éticas, sociais e políticas, valendo como algo externo ao sistema proces-
sual e servindo-lhe de sustentáculo legitimador.
A experiência jurídica, segundo conhecidíssimo pensamento
jurisfilosófico, pode ser estudada por três aspectos: norma, valor e fato.
Sob o ângulo da norma, constrói-se a epistemologia (ciência do direito
positivo), à qual pertence a dogmática jurídica, que estuda o direito como
ordem normativa. Os valores éticos do direito são objeto da deontologia
jurídica. O fato é estudado pela culturologia. Alguns dos princípios ge-
rais do direito processual colocam-se entre a epistemologia e a deontologia,
entre a norma e o valor ético, no limiar de ambos.
A doutrina distingue os princípios gerais do direito processual da-
quelas normas ideais que representam uma aspiração de melhoria do
aparelhamento processual; por esse ângulo, quatro regras foram aponta-
das, sob o nome de "princípios informativos" do processo: a) o princí-
pio lógico (seleção dos meios mais eficazes e rápidos de procurar e des-
cobrir a verdade e de evitar o erro); b) oprincípio jurídico (igualdade no
processo e justiça na decisão); c) o princípio político (o máximo de
garantia social, com o mínimo de sacrifício individual da liberdade); d)
o princípio econômico (processo acessível a todos, com vista ao seu
custo e à sua duração).
Apesar de distintas dos princípios gerais, contudo, tais normas
ideais os influenciam, embora indiretamente - de modo que os prin-
cípios gerais, apesar do forte conteúdo ético de que dotados, não se
limitam ao campo da deontologia e perpassam toda a dogmática jurí-
dica, apresentando-se ao estudioso do direito nas suas projeções sobre
o espírito e a conformação do direito positivo.
O estudo comparado das tendências evolutivas do processo tem
apontado uma orientação comum que inspira todos os ordenamentos do
mundo ocidental, mostrando uma tendência centrípeta de unificação que
parece ser o reflexo daquelas normas ideais, a imprimirem uma comum
ideologia mesmo a sistemas processuais de diferente matriz (v.g., os países
do common law e os ligados à tradição jurídica romano-germânica).
Alguns princípios gerais têm aplicação diversa no campo do pro-
cesso civil e do processo penal, apresentando, às vezes, feições
ambivalentes. Assim, p. ex., vige no sistema processual penal a regra da
indisponibilidade, ao passo que na maioria dos ordenamentos processu-
ais civis impera a disponibilidade; a verdade formal prevalece no pro-
cesso civil, enquanto a verdade real domina o processo penal. Outros
princípios, pelo contrário, têm aplicação idêntica em ambos os ramos
do direito processual (princípios da imparcialidade do juiz, do contradi-
tório, da livre convicção etc.).
Aliás, é sobretudo nos princípios constitucionais que se embasam
todas as disciplinas processuais, encontrando na Lei Maior a plataforma
comum que permite a elaboração de uma teoria geral do processo.
18. princípio da imparcialidade do juiz
O caráter de imparcialidade é inseparável do órgão da jurisdição.
Ojuiz coloca-se entre as partes e acima delas: esta é a primeira condição
para que possa exercer sua função dentro do processo. A imparcialidade
do juiz é pressuposto para que a relação processual se instaure
validamente. É nesse sentido que se diz que o órgão jurisdicional deve
ser subjetivamente capaz.
A incapacidade subjetiva do juiz, que se origina da suspeita de sua
imparcialidade, afeta profundamente a relação processual. Justamente
para assegurar a imparcialidade do juiz, as constituições lhe estipulam
garantias (Const., art. 95), prescrevem-lhe vedações (art. 95, par. ún.) e
proibem juízos e tribunais de exceção (art. 5º, inc. XXXVII).
Aos tribunais de exceção - instituídos para contingências particu-
lares - contrapõe-se o juiz natural, pré-constituído pela Constituição e
por lei.
Nessa primeira acepção, o princípio do juiz natural apresenta um
duplo significado: no primeiro consagra a norma de que só é juiz o
órgão investido de jurisdição (afastando-se, desse modo, a possibilidade
de o legislador julgar, impondo sanções penais sem processo prévio,
através de leis votadas pelo Parlamento, muito em voga no antigo direi-
to inglês, através do bill of attainder); no segundo impede a criação de
tribunais ad hoc e de exceção, para o julgamento de causas penais ou
civis.
Mas as modernas tendências sobre o princípio do juiz natural nele
englobam a proibição de subtrair o juiz constitucionalmente competen-
te. Desse modo, a garantia desdobra-se em três conceitos: a) só são ór-
gãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; b) ninguém pode
ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato; c) entre os
juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que
exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer
que seja. A Constituição brasileira de 1988 reintroduziu a garantia do
juiz competente no art. 5º, inc. LIII.
A imparcialidade do juiz é uma garantia de justiça para as partes.
Por isso, têm elas o direito de exigir um juiz imparcial: e o Estado, que
reservou para si o exercício da função jurisdicional, tem o correspon-
dente dever de agir com imparcialidade na solução das causas que lhe
são submetidas.
As organizações internacionais também se preocupam em garantir
ao indivíduo a imparcialidade dos órgãos jurisdicionais competentes.
Como só a jurisdição subtraída a influências estranhas pode confi-
gurar uma justiça que dê a cada um o que é seu e somente através da
garantia de um juiz imparcial o processo pode representar um instru-
mento não apenas técnico, mas ético também, para a solução dos confli-
tos interindividuais com justiça, o moderno direito internacional não
poderia ficar alheio ao problema das garantias fundamentais do homem,
nem relegar a eficácia do sistema de proteção dos direitos individuais à
estrutura constitucional de cada país. Independentemente do reconheci-
mento de cada Estado, o direito internacional público coloca sob sua
garantia os direitos primordiais do homem, inerentes à personalidade
humana; entre eles, o direito ao juiz imparcial.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, contida na procla-
mação feita pela Assembléia Geral das Nações Unidas reunida em Paris
em 1948, estabelece: "toda pessoa tem direito, em condições de plena
igualdade, de ser ouvida publicamente e com justiça por um tribunal
independente e imparcial, para a determinação de seus direitos e obri-
gações ou para o exame de qualquer acusação contra ela em matéria
penal".
19. princípio da igualdade
A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade
perante o juiz: da norma inscrita no art. 5º, caput, da Constituição, brota
o princípio da igualdade processual. As partes e os procuradores devem
merecer tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunida-
des de fazer valer em juízo as suas razões.
Assim, o art. 125, inc. I, do Código de Processo Civil proclama que
compete ao juiz "assegurar às partes igualdade de tratamento"; e o art. 9º
determina que se dê curador especial ao incapaz que não o tenha (ou
cujos interesses colidam com os do representante) e ao réu preso, bem
como ao revel citado por edital ou com hora-certa. No processo penal, ao
réu revel é dado defensor dativo e nenhum advogado pode recusar a defe-
sa criminal. Diversos outros dispositivos, nos códigos processuais, con-
sagram o princípio da igualdade.
Por sua vez, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pac-
to de São José de Costa Rica), que integra o ordenamento brasileiro por
força do dec. 678, de 6.11.92, prevê, no art. 81: "toda pessoa tem direito
a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por
um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido
anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada
contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de
natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza".
A absoluta igualdade jurídica não pode, contudo, eliminar a desi-
gualdade econômica; por isso, do primitivo conceito de igualdade, for-
mal e negativa (a lei não deve estabelecer qualquer diferença entre os
indivíduos), clamou-se pela passagem à igualdade substancial. E hoje,
na conceituação positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos,
- a serem propiciadas pelo Estado), realça-se o conceito realista, que pug-
na pela igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento
igual aos substancialmente iguais.
A aparente quebra do princípio da isonomia, dentro e fora do pro-
cesso, obedece exatamente ao princípio da igualdade real e proporcio-
nal, que impõe tratamento desigual aos desiguais, justamente para que,
supridas as diferenças, se atinja a igualdade substancial.
Lembre-se, ainda, que no processo penal o princípio da igual-
dade é atenuado pelo favor rei, postulado básico pelo qual o interes-
se do acusado goza de prevalente proteção, no contraste com a pre-
tensão punitiva.
Consagram a prevalência dos interesses do acusado, dentre outras, as
normas que prevêem a absolvição por insuficiência de provas (art. 386, inc.
VI), a existência de recursos privativos da defesa (arts. 607 e 609, par. ún.),
a revisão somente em favor do réu (arts. 623 e 626, par. ún.).
No processo civil encontram-se prerrogativas, como as concedidas
à Fazenda e ao Ministério Público, instituídas com vistas ao interesse
público e em razão da natureza e organização do Estado.
Por isso, Fazenda e Ministério Público gozam da dilação de prazos
prevista no art. 188 do Código de Processo Civil: as partes não litigam
em igualdade de condições e o benefício de prazo se justifica, na medida
necessária ao estabelecimento da verdadeira isonomia. A Fazenda, em
virtude da complexidade dos serviços estatais e da necessidade de forma-
lidades burocráticas; o Ministério Público, por causa do desaparelhamento
e distância das fontes de informação e de provas. Outras prerrogativas,
que se justificam pela idoneidade financeira e pelo interesse público, são
a procrastinação do pagamento das despesas processuais (dispensa de
preparo) e a concessão da medida cautelar independentemente de justifi-
cação prévia e de caução (CPC, arts. 27, 511 e 816, inc. I.
Mas é delicada a tarefa de equilibrar processualmente os litigantes
que não se encontram em igualdade de condições. As prerrogativas não
devem superar o estritamente necessário para restabelecer o equilíbrio.
Por isso, freqüentemente a doutrina considera inconstitucional o trata-
mento privilegiado dispensado às partes.
É o caso dos honorários advocatícios, que podem ser fixados em
percentagem inferior a 10% quando for vencida a Fazenda Pública (CPC,
art. 20, § 4º); da necessidade de duplo grau de jurisdição, se a sentença
for proferida contra a União, o Estado e o Município (art. 475, inc. II); da
desigualdade no processo de execução civil, em detrimento do devedor
(art. 601).
20. princípios do contraditório e da ampla defesa
O princípio do contraditório também indica a atuação de uma ga-
rantia fundamental de justiça; absolutamente inseparável da distribui-
ção da justiça organizada, o princípio da audiência bilateral encontra
expressão no brocardo romano audiatur et altera pars. Ele é tão intima-
mente ligado ao exercício do poder, sempre influente sobre a esfera ju-
rídica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente mesmo
à própria noção de processo (v. infra, nn. 175-176).
Como veremos, a bilateralidade da ação gera a bilateralidade do
processo. Em todo processo contencioso há pelo menos duas partes: au-
tor e réu. O autor (demandante) instaura a relação processual, invocando
a tutela jurisdicional, mas a relação processual só se completa e põe-se
em condições de preparar o provimento judicial com o chamamento do
réu a juízo.
O juiz, por força de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as
partes, mas eqüidistante delas: ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a
outra; somente assim se dará a ambas a possibilidade de expor suas ra-
zões, de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do
juiz. Somente pela soma da parcialidade das partes (uma representando
a tese e a outra, a antítese) o juiz pode corporificar a síntese, em um
processo dialético. É por isso que foi dito que as partes, em relação ao
juiz, não têm papel de antagonistas, mas sim de "colaboradores neces-
sários": cada um dos contendores age no processo tendo em vista o pró-
prio interesse, mas a ação combinada dos dois serve à justiça na elimi-
nação do conflito ou controvérsia que os envolve.
No Brasil o contraditório na instrução criminal vinha tradicional-
mente erigido em expressa garantia constitucional, sendo deduzido da
própria Constituição, indiretamente embora, para o processo civil. Idên-
tica postura era adotada quanto à garantia da ampla defesa, que o con-
traditório possibilita e que com este mantém íntima ligação, traduzindo-
se na expressão nemo inauditus damnari potest. A Constituição de 1988
previu contraditório e ampla defesa num único dispositivo, aplicável
expressamente aos litigantes, em qualquer processo, judicial ou admi-
nistrativo, e aos acusados em geral (art. 5º, inc. LV).
O texto constitucional autoriza o entendimento de que o contraditó-
rio e a ampla defesa são também garantidos no processo administrativo
não punitivo, em que não há acusados, mas litigantes (titulares de confli-
tos de interesses).
No processo penal, entendem-se indispensáveis quer a defesa téc-
nica, exercida por advogado, quer a autodefesa, com a possibilidade
dada ao acusado de ser interrogado e de presenciar todos os atos
instrutórios. Mas enquanto a defesa técnica é indispensável, até mesmo
pelo acusado, a autodefesa é um direito disponível pelo réu, que pode
optar pelo direito ao silêncio (art. 5º, inc. LXIII, CF).
Decorre de tais princípios a necessidade de que se dê ciência a cada
litigante dos atos praticados pelo juiz e pelo adversário. Somente conhe-
cendo-os, poderá ele efetivar o contraditório.
Entre nós, a ciência dos atos processuais é dada através da citação,
da intimação e da notificação.
A legislação brasileira não é uniforme no uso desses vocábulos.
Nos Códigos de Processo Civil e Penal, citação é o ato pelo qual se dá
ciência a alguém da instauração de um processo, chamando-o a participar
da relação processual (v. CPC, art. 213).Íntimação é o ato pelo qual se dá
ciência a alguém dos atos do processo, contendo também, eventualmen-
te, comando de fazer ou deixar de fazer alguma coisa (CPC, art. 234).
Nesses dois diplomas não se usa notificação para designar ato de comu-
nicação processual, seguindo a mesma orientação o Projeto de Código de
Processo Penal. Já a Consolidação das Leis do Trabalho e a Lei do Man-
dado de Segurança usam "notificação" onde deveriam dizer "citação".
Mas a citação, a intimação e a notificação não constituem os únicos
meios para o funcionamento do contraditório; é suficiente que se identifi-
que, sem sombra de dúvida, a ciência bilateral dos atos contrariáveis.
Tratando-se de direitos disponíveis (demanda entre maiores, capa-
zes, sem relevância para a ordem pública), não deixa de haver o pleno
funcionamento do contraditório ainda que a contrariedade não se efeti-
ve. É o caso do réu em processo civil que, citado em pessoa, fica revel
(CPC, arts. 319 ss.). Sendo indisponível o direito, o contraditório preci-
sa ser efetivo e equilibrado: mesmo revel o réu em processo-crime, o
juiz dar-lhe-á defensor (CPP, arts. 261 e 263) e entende-se que, feita
uma defesa abaixo do padrão mínimo tolerável, o réu será dado por
indefeso e o processo anulado. Por outro lado, a lei n. 9.271, de 17.4.96,
não permite o prosseguimento do processo contra o acusado que, citado
por edital, não comparecer nem constituir advogado, suspendendo-se
seu curso, juntamente com o prazo prescricional. No processo civil, o
revel citado por edital ou com hora-certa será defendido pelo Ministério
Público (CPC, art. 9º, inc. II) e o incapaz será assistido por ele (art. 82,
inc. I).
Em síntese, o contraditório é constituído por dois elementos: a)
informação; b) reação (esta, meramente possibilitada nos casos de direi-
tos disponíveis).
O contraditório não admite exceções: mesmo nos casos de urgên-
cia, em que o juiz, para evitar o periculum in mora, provê inaudita alte-
ra parte (CPC, arts. 929, 32, 937, 813 ss.), o demandado poderá desen-
volver sucessivamente a atividade processual plena e sempre antes que
o provimento se torne definitivo.
Em virtude da natureza constitucional do contraditório, deve ele
ser observado não apenas formalmente, mas sobretudo pelo aspecto subs-
tancial, sendo de se considerar inconstitucionais as normas que não o
respeitem.
O inquérito policial é mero procedimento administrativo que visa à
colheita de provas para informações sobre o fato infringente da norma e
sua autoria. Não existe acusação nessa fase, onde se fala em indiciado (e
não acusado, ou réu) mas não se pode negar que após o indiciamento
surja o conflito de interesses, com "litigantes" (art. 5º, inc. LV, CF). Por
isso, se não houver contraditório, os elementos probatórios do inquérito
não poderão ser aproveitados no processo, salvo quando se tratar de pro-
vas antecipadas, de natureza cautelar (como o exame de corpo de delito),
em que o contraditório é diferido. Além disso, os direitos fundamentais
do indiciado hão de ser plenamente tutelados no inquérito.
21. princípio da ação - processos inquisitivo e acusatório
Princípio da ação, ou princípio da demanda, indica a atribuição à
parte da iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional. Como
veremos, denomina-se ação o direito (oo poder) de ativar os órgãos
jurisdicionais, visando à satisfação de uma pretensão. A jurisdição é
inerte e, para sua movimentação, exige a provocação do interessado. É a
isto que se denomina princípio da ação: nemo iudex sine actore.
Tanto no processo penal como no civil a experiência mostra que o
juiz que instaura o processo por iniciativa própria acaba ligado psicolo-
gicamente à pretensão, colocando-se em posição propensa a julgar fa-
voravelmente a ela. Trata-se do denominado processo inquisitivo, o qual
se mostrou sumamente inconveniente pela constante ausência de impar-
cialidade do juiz. E assim, a idéia de que tout juge est procureur général
acabou por desacreditar-se, dando margem hoje ao processo de ação,
que, no processo penal, corresponde ao processo acusatório. No pro-
cesso inquisitivo, onde as funções de acusar, defender e julgar encon-
tram-se enfeixadas em um único órgão, é o juiz que inicia de ofício o
processo, que recolhe as provas e que, a final, profere a decisão.
Por contingências históricas, o processo inquisitivo apresenta as
seguintes características: é secreto, não-contraditório e escrito. Pela mes-
ma razão, desconhece as regras da igualdade ou da liberdade processuais;
nenhuma garantia é oferecida ao réu, transformado em mero objeto do
processo, tanto que até torturas são admitidas no curso deste para obter a
"rainha das provas": a confissão.
A rigor, é em tese concebível que, mesmo em um sistema inquisitivo,
tais aspectos deixem de se apresentar. Mas, mesmo que possa haver nele,
em tese, o exercício da defesa e do contraditório, sempre lhe faltariam ele-
mentos essenciais ao denominado devido processo legal, como a publici-
dade e a posição eqüidistante do juiz com relação às partes e às provas.
O processo acusatório - que prevaleceu em Roma e em Atenas -
é um processo penal de partes, em que acusador e acusado se encontram
em pé de igualdade; é, ainda, um processo de ação, com as garantias da
imparcialidade do juiz, do contraditório e da publicidade.
Ao lado desses dois sistemas ainda existe o processo penal misto,
em que há somente algumas etapas secretas e não contraditórias.
É o caso, v g., do Código de Processo Penal francês, que prevê um
procedimento desenvolvido em três fases: a investigação preliminar pe-
rante a polícia judiciária, a instrução preparatória e ojulgamento.As duas
primeiras são secretas e não-contraditórias.
No processo penal brasileiro adota-se o sistema acusatório. Quanto
à fase prévia representada pelo inquérito policial, já vimos que constitui
processo administrativo, sem acusado mas com litigantes (após o
indiciamento), de modo que os elementos probatórios nele colhidos (salvo
as provas antecipadas a título cautelar) só podem servir à formação do
convencimento do Ministério Público, mas não para embasar uma con-
denação.
O ordenamento brasileiro adota, pois, o princípio da ação quer na
esfera penal (CPP, arts. 24, 28 e 30), quer na esfera civil (CPC, arts. 2º,
128 e 262). Existem exceções, todavia, que a própria lei abre à regra da
inércia dos órgãos jurisdicionais: na execução trabalhista, o art. 878 da
Consolidação das Leis do Trabalho; em matéria falimentar, o art. 162 da
Lei de Falências (v. infra, n. 63).
Explicam-se tais exceções em face da natureza particular do pró-
prio objeto do processo. Tendo este caráter instrumental, é preciso atentar
à natureza do direito substancial a cuja atuação ele se volta. A disponibi-
lidade é ilimitada quando se trata de um direito privado, mas, tratando-se
de direitos públicos, as tendências publicistas do processo podem ser exa-
cerbadas, levando a relegar a um segundo plano o princípio da ação. É o
que se nota nos ordenamentos socialistas, onde o direito privado se torna
irrelevante e o processo assume características de um publicismo extre-
mado, ampliando-se os poderes de ação e de intervenção do órgão
jurisdicional (por exemplo, arts. 340, § 3º, e 351, § 3º, do Código de
Processo Civil da antiga União Soviética). Esse critério repugna aos sis-
temas ocidentais; é sintomático que a Constituição brasileira de 1988
tenha prescrito, no art. 129, inc. I, ser função institucional, privativa do
Ministério Público, a promoção da ação penal (com o que vieram perder
a eficácia os arts. 26 e 654 e seu parágrafo único do Código de Processo
Penal, bem como outros diplomas legislativos, como a lei n. 4.611, de
2.4.65, na previsão da persecução penal ex officio). Como exceção ao
princípio da inércia do órgão jurisdicional, no processo penal brasileiro,
permanece apenas o habeas corpus de-ofício.
O princípio da ação manifesta-se, em primeiro lugar, através da inicia-
tiva de provocar a movimentação do aparelho jurisdicional, confiada à parte:
é o que acabamos de ver. Mas não é só: o que vale para o pedido do autor
também vale para o pedido que o réu pode formular em juízo contra o autor
e que o transforma de réu em verdadeiro autor. Tal é a reconvenção do pro-
cesso civil.
A reconvenção é algo bem diverso da simples defesa do réu: ao reconvir,
o réu move uma nova demanda ao autor, exercendo uma pretensão própria e
autônoma, com relação à qual são invertidas as posições das partes no pro-
cesso. O réu não se limita a defender-se, mas passa ao ataque: também exerce
uma ação, no mesmo processo em que é demandado (CPC, art. 315).
E, enfim, como terceira manifestação do princípio da ação, decorre
a regra pela qual o juiz - que não pode instaurar o processo - também
não pode tomar providências que superem os limites do pedido: ne eat
iudex ultra petita partium (cfr. CPC, arts. 459 e 460).
No processo penal, o fenômeno é semelhante. É verdade que o juiz
pode dar definição jurídica diversa ao fato delituoso em que se funda a
acusação, ainda que daí derive a aplicação de pena mais grave (CPP,
arts. 383 e 384, caput). Mas nesses casos, observado o contraditório,
não se caracteriza julgamento ultra petita e sim a livre dicção do direito
objetivo pelo juiz, em virtude do conceito jura novit curia. O que efeti-
vamente vincula o juiz, delimitando o campo de seu poder de decisão,
não é o requerimento de condenação por uma determinada infração pe-
nal, mas a determinação do fato submetido à sua indagação.A qualifica-
ção a ser dada aos fatos constitui juízo de valor que pertence preponde-
rantemente ao órgão jurisdicional.
Já quando se altera a configuração dos fatos (art. 384, parágrafo
único, CPP), o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa.
22. princípios da disponibilidade e da indisponibilidade
Chama-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas têm de exer-
cer ou não seus direitos. Em direito processual tal poder é configurado
pela possibilidade de apresentar ou não sua pretensão em juízo, bem
como de apresentá-la da maneira que melhor lhes aprouver e renunciar
a ela (desistir "da ação") ou a certas situações processuais. Trata-se do
princípio da disponibilidade processual.
Esse poder dispositivo é quase absoluto no processo civil, mercê
da natureza do direito material que se visa a atuar. Sofre limitações quando
o próprio direito material é de natureza indisponível, por prevalecer o
interesse público sobre o privado.
Pela razão inversa, prevalece no processo criminal o princípio da
indisponibilidade (ou da obrigatoriedade). O crime é uma lesão
irreparável ao interesse coletivo e a pena é realmente reclamada, para a
restauração da ordem jurídica violada.
O caráter público das normas penais materiais e a necessidade de
assegurar a convivência dos indivíduos na sociedade acarretam a conse-
qüência de que o ius puniendi seja necessariamente exercido; nec delicta
maneant impunita. O Estado não tem apenas o direito, mas sobretudo o
dever de punir. Daí a regra de que os órgãos incumbidos da persecução
penal oficial não são dotados de poderes discricionários para aprecia-
rem a oportunidade ou conveniência da instauração, quer do processo
penal, quer do inquérito policial. O princípio da indisponibilidade está,
assim, à base do processo penal, em muitos sistemas jurídicos.
Se as infrações são tão insignificantes, a ponto de a persecutio
criminis tornar-se inconveniente, cabe ao legislador não configurar tais
fatos como ilícitos penais. Mas, uma vez enquadrado um fato na
tipificação legal pelo direito objetivo, costuma-se afirmar que nenhuma
parcela de discricionariedade pode ser atribuída aos órgãos incumbidos
da persecução. Todavia, mesmo os sistemas penais filiados ao princípio
da obrigatoriedade admitem alguma atenuação do princípio, abrindo
caminho para a discricionariedade, regulada por lei, pelo menos com
relação às infrações penais de menor gravidade. A Constituição brasilei-
ra, atenta a essa tendência, contempla a transação, em matéria penal,
para as denominadas infrações de menor potencial ofensivo (art. 98,
inc. I), no que foi secundada pela lei n. 9.099/95 (v. supra, nn. 5 e 7).
Antes disso, os juízes paulistas e a cúpula do Ministério Público
vinham admitindo o pedido de arquivamento de inquérito policial pelo
promotor de justiça, nos casos de lesões corporais leves oriundas de con-
tendas entre cônjuges que depois se tivessem composto, voltando à nor-
malidade da vida conjugal.
Como conseqüência do princípio da obrigatoriedade, nos crimes
de ação pública a autoridade policial é obrigada a proceder às investiga-
ções preliminares (CPP, art. 5º) e o órgão do Ministério Público deve
necessariamente apresentar a denúncia (salvo nas infrações penais de
menor potencial ofensivo) - ou seja, a deduzir em juízo a pretensão
punitiva (art. 24). Diante disso, o art. 28 do Código de Processo Penal
exige, para o pedido de arquivamento do inquérito por parte do Ministé-
rio Público, a invocação de razões, que podem ser rechaçadas pelo juiz,
com subseqüente remessa dos autos ao Procurador-Geral. É certo, po-
rém, que, se este insistir no arquivamento, o juiz será obrigado a atendê-
lo, o que indica o risco de alguma mitigação do princípio da
indisponibilidade, em benefício, porém, do princípio da ação.
O princípio da obrigatoriedade sofre outras limitações: a) nos ca-
sos de ação penal privada, o ius accusationis fica confiado ao ofendido
ou a quem legalmente o represente, instaurando-se o processo somente
se estes o desejarem; b) nos crimes de ação penal pública condicionada
à representação, os órgãos públicos ficam condicionados à manifesta-
ção da vontade da vítima ou de seu representante legal; c) assim tam-
bém ocorre nos crimes cuja ação fica subordinada a requisição do Mi-
nistro da Justiça; d) nas infrações penais de menor potencial ofensivo,
de ação condicionada à representação, a transação civil acarreta a extinção
da punibilidade penal; e) o Ministério Público, ao invés de oferecer de-
núncia, pode propor a imediata aplicação de pena alternativa (restritiva
de direitos ou multa) quando não houver transação civil ou a ação for
pública incondicionada; f) nos crimes de média gravidade o Ministério
Público pode propor a suspensão condicional do processo.
Tais exceções são legitimadas por razões específicas e não derrogam
a regra geral, que é de indisponibilidade do processo criminal.
Derrogações ao principio geral são encontradas, em medida maior
ou menor, na maioria dos ordenamentos processuais modernos. Assim,
o Código de Processo Penal alemão de 1924 permite ao Ministério
Público abster-se da acusação, se a culpabilidade do agente é leve e insig-
nificantes as conseqüências do ilícito; o mesmo quanto aos crimes prati-
cados fora do território alemão, dadas as dificuldades e gastos na
persecução. Os ordenamentos italiano e português seguem a linha da
"discricionariedade regulada" nos Códigos de Processo Penal de 1988 e
de 1987, respectivamente, com atenuação do princípio da indis-
ponibilidade, nas hipóteses previstas em lei e com controle jurisdicional,
no que foram seguidas pela lei brasileira 9.099/95.
Tudo que se disse com relação ao princípio da indisponibilidade na
instauração do inquérito policial e da ação penal também diz respeito à
tramitação desta (regra da irretratabilidade). O art. 17 do Código de
Processo Penal proibe à autoridade policial, uma vez instaurado o inqué-
rito, deixar de continuar suas investigações ou arquivá-lo; e o art. 42
dispõe que o Ministério Público não pode desistir da ação penal. Tão
importante é o princípio da indisponibilidade da ação penal, que chega a
atingir a matéria de recursos, pois não poderá o Ministério Público de-
sistir do recurso interposto (CPP, art. 576). Pode o Ministério Público,
porém, pedir absolvição do réu: esse "pedido" não vale por desistência
da acusação e não passa, na prática, de mero parecer, podendo o juiz,
apesar dele, proferir sentença condenatória (art. 385). Eis mais uma pro-
va de que a pretensão punitiva, pertencente ao Estado, é indisponível.
Também nessa fase da persecutio criminis o princípio sofre exce-
ções nos casos de crimes de ação privada, nos quais se admite renúncia,
perdão e perempção (CPP, arts. 49, 51 ss. e 60). A situação é diversa na
ação pública dependente de representação, pois esta se torna irretratável
depois de oferecida a denúncia (art. 25), ou seja, depois de iniciada a
ação (v. tb. CP, art. 102).
Outra decorrência da indisponibilidade do processo penal é a
regra pela qual os órgãos incumbidos da persecutio criminis devem
ser estatais (regra de oficialidade). Sendo eminentemente pública a
função penal, a pretensão punitiva do Estado também deve ser
deduzida por agentes públicos. Em Roma, no período republicano, a
função de acusar podia ser cometida a qualquer do povo, uti civis;
mas a experiência não surtiu efeitos, ocasionando vários inconve-
nientes práticos. Desse modo, só excepcionalmente as legislações
modernas permitem que tal função fique a cargo de qualquer do povo
(a Inglaterra, os Estados Unidos da América do Norte, a Espanha
permitem, em alguns casos, a qualquer cidadão o exercício da
persecução penal).
É a denominada ação penal popular, que, no ordenamento brasi-
leiro atual, só se permite nos crimes de responsabilidade praticados
pelo Procurador-Geral da República e por Ministros do Supremo Tri-
bunal Federal (lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950, arts. 41, 58, 65 e
66).
Entre nós, o princípio da oficialidade só apresenta restrições nos
casos de ação penal privada e nos casos de crimes de responsabilidade
supra-referidos. Excluindo tais exceções, o princípio não sofre outras
limitações: à polícia judiciária compete a instauração do inquérito (CPP,
arts. 4º e 5º); e ao órgão do Ministério Público, a promoção da ação
penal (art. 24).
A regra da oficialidade desdobra-se na autoridade (pois o órgão
oficial é uma autoridade pública, que tem o poder-dever da persecução
penal) e na oficiosidade (as autoridades incumbidas dapersecutio criminis
devem exercer suas funções-de-ofício, sem necessidade de provocação
ou assentimento de outrem).
Novamente nos defrontamos, aqui, com a exceção constituída pelos
crimes de ação privada, em que inquérito policial e ação penal só se ini-
ciam por provocação do interessado (CPP, arts. 5º, § 5º, e 30). Outra
exceção é constituída pelos crimes de ação pública dependente de repre-
sentação ou de requisição do Ministro da Justiça.
A regra da oficiosidade não impede, porém, que qualquer pessoa do
povo provoque a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe infor-
mações sobre o fato e autoria nos crimes de ação pública (art. 27 do
CPP). E mesmo nos crimes de ação pública é admitida ação privada, se
aquela não for intentada no prazo legal, embora sem privar o Ministério
Público de seus poderes processuais (art. 29 do CPP, agora alçado a nível
constitucional pelo art. 5º, inc. LIX).
23. princípio dispositivo e princípio da livre investigação das provas
- verdade formal e verdade real
O princípio dispositivo consiste na regra de que o juiz depende, na
instrução da causa, da iniciativa das partes quanto às provas e às alega-
ções em que se fundamentará a decisão: iudex secundum allegata et
probata partium iudicare debet.
O poder de disposição das partes em relação ao desenvolvimento
do processo é conseqüência da própria estrutura deste. Vários fatores in-
fluem na regulamentação dos poderes do juiz no processo: uns, políticos-
filosóficos, outros técnicos e outros, ainda, locais - jamais perdendo-se
de vista o mais importante dogma relativo ao juiz, que é o zelo pela sua
imparcialidade.
Na doutrina contemporânea reserva-se a locução princípio disposi-
tivo, como no texto acima está, para a regra da iniciativa probatória de
parte. Não confundir essa regra com a da disponibilidade (supra, n. 22),
não-obstante a semelhança vocabular.
Tem dito a doutrina que o mais sólido fundamento do princípio
dispositivo parece ser a necessidade de salvaguardar a imparcialidade
do juiz. O princípio é de inegável sentido liberal, porque a cada um dos
sujeitos envolvidos no conflito sub judice é que deve caber o primeiro e
mais relevante juízo sobre a conveniência ou inconveniência de demons-
trar a veracidade dos fatos alegados. Acrescer excessivamente os pode-
res do juiz significaria, em última análise, atenuar a distinção entre pro-
cesso dispositivo e processo inquisitivo.
Todavia, diante da colocação publicista do processo, não é mais
possível manter o juiz como mero espectador da batalha judicial. Afir-
mada a autonomia do direito processual e enquadrado como ramo do
direito público, e verificada a sua finalidade preponderantemente sócio-
política, a função jurisdicional evidencia-se como um poder-dever do
Estado, em torno do qual se reúnem os interesses dos particulares e os
do próprio Estado. Assim, a partir do último quartel do século xix, os
poderes do juiz foram paulatinamente aumentados: passando de espec-
tador inerte à posição ativa, coube-lhe não só impulsionar o andamento
da causa, mas também determinar provas, conhecer ex officio de cir-
cunstâncias que até então dependiam da alegação das partes, dialogar
com elas, reprimir-lhes eventuais condutas irregulares etc. Dentro des-
ses princípios, elaboraram-se os códigos processuais civis da Alema-
nha, da Itália, da Áustria, bem como os nossos, a partir de 1939.
No processo penal sempre predominou o sistema da livre investi-
gação de provas. Mesmo quando, no processo civil, se confiava exclusi-
vamente no interesse das partes para o descobrimento da verdade, tal
critério não poderia ser .seguido nos casos em que o interesse público
limitasse ou excluísse a autonomia privada. Isso porque, enquanto no
processo civil em princípio o juiz pode satisfazer-se com a verdade for-
mal (ou seja, aquilo que resulta ser verdadeiro em face das provas
carreadas aos autos), no processo penal o juiz deve atender à averigua-
ção e ao descobrimento da verdade real (ou verdade material), como
fundamento da sentença.
A natureza pública do interesse repressivo exclui limites artificiais
que se baseiem em atos ou omissões das partes.
À vista disso, quando a causa não-penal versa sobre relações jurí-
dicas em que o interesse público prevalece sobre o privado, não há con-
cessões à verdade formal. Nas causas versando direito de família ou
infortunística, de longa data se faz presente o órgão do Ministério Públi-
co e o juiz não está vinculado ao impulso das partes.
Eis o fundamento político-jurídico do princípio.
No campo do processo civil, embora o juiz hoje não mais se limite
a assistir inerte à produção das provas, pois em princípio pode e deve
assumir a iniciativa destas (CPC, arts. 130, 341 etc.), na maioria dos
casos (direitos disponíveis) pode satisfazer-se com a verdade formal,
limitando-se a acolher o que as partes levam ao processo e eventualmen-
te rejeitando a demanda ou a defesa por falta de elementos probatórios.
No processo penal, porém, o fenômeno é inverso: só excepcional-
mente o juiz penal se satisfaz com a verdade formal, quando não dispo-
nha de meios para assegurar a verdade real (CPP, art. 386, inc. VI).
Assim, p. ex.: absolvido o réu, não poderá ser instaurado novo processo
criminal pelo mesmo fato, após a coisa julgada, ainda que venham a ser
descobertas provas concludentes contra ele. É uma concessão à verdade
formal, ditada por motivos políticos.
Mas, enquanto no processo civil o princípio dispositivo foi aos
poucos se mitigando, a ponto de permitir-se ao juiz uma ampla gama de
atividades instrutórias de-ofício (v. ainda CPP, art. 440), o processo pe-
nal caminhou em sentido oposto, não apenas substituindo o sistema pu-
ramente inquisitivo pelo acusatório (no qual se faz uma separação nítida
entre acusação e jurisdição: CPP, art. 28), mas ainda fazendo concessões
ao princípio dispositivo (cf. art. 386, inc. VI), sem falar na Lei dos Juizados
Especiais Criminais (lei n. 9.099/95).
Conclui-se, pois, que o processo civil, hoje, não é mais eminente-
mente dispositivo, como era outrora; e o processo penal, por sua vez,
transformando-se de inquisitivo em acusatório, não deixou completa-
mente à margem uma parcela de dispositividade das provas. Impera,
portanto, tanto no campo processual penal como no campo processual
civil, o princípio da livre investigação das provas, embora com doses
maiores de dispositividade no processo civil.
Tal tendência é universal: o sistema da livre investigação não é devi-
do a particulares regimes políticos, pois existe em vários Estados liberais
(v.g., Austria, Suíça, França, Inglaterra) e o próprio Brasil já o conhecia,
desde o código estadual da Bahia, de 1915. Essa marcha para o denomi-
nado processo civil autoritário é conseqüência da colocação publicista,
correspondendo aquilo que se convencionou denominar "socialização do
direito".
Mas o poder discricionário do juiz está contido no âmbito da lei,
não se confundindo com arbítrio: o juiz age, na direção do processo,
solutus partibus, mas não solutus lege.
Diante disso, vejamos como se assegura, no Brasil, a livre investi-
gação das provas pelo juiz.
No processo penal, é tão absoluto o princípio (cfr, v. g., o cuidado do
legislador ao estabelecer a regra do art. 197 CPP, sobre a confissão), que
mais correto seria falar nas exceções ao princípio, que são notavelmente
escassas; já apontamos a impossibilidade de mover nova ação penal con-
tra o réu absolvido, mesmo que outras provas apareçam depois.
O Código de Processo Civil não só manteve a tendência publicista,
que abandonara o rigor do princípio dispositivo, permitindo ao juiz parti-
cipar da colheita das provas necessárias ao completo esclarecimento da
verdade, como ainda reforçou os poderes diretivos do magistrado (arts.
125, 130, 131, 330, 342 e 420). O sistema adotado representa uma conci-
liação do princípio dispositivo com o da livre investigação judicial.
Na justiça trabalhista, os poderes do juiz na colheita das provas
também são amplos (CLT, art. 765).
24. princípio do impulso oficial
É o princípio pelo qual compete ao juiz, uma vez instaurada a rela-
ção processual, mover o procedimento de fase em fase, até exaurir a
função jurisdicional. Trata-se, sem dúvida, de princípio do direito pro-
cessual mas por prender-se intimamente ao procedimento (veste for-
mal do processo), é preferível analisá-lo em outra sede (v. infra, n. 210).
25. princípio da oralidade
Aqui também, por uma questão de método, relega-se a outra sede
mais adequada o estudo desse princípio, indissoluvelmente ligado ao
procedimento (v. infra, n. 209).
26. princípio da persuasão racional do juiz
Tal princípio regula a apreciação e a avaliação das provas existen-
tes nos autos indicando que o juiz deve formar livremente sua convic-
ção. Situa-se entre o sistema da prova legal e o do julgamento secundum
conscientiam.
O primeiro (prova legal) significa atribuir aos elementos probatórios
valor inalterável e prefixado, que o juiz aplica mecanicamente. O segun-
do coloca-se no pólo oposto: o juiz pode decidir com base na prova dos
autos, mas também sem provas e até mesmo contra a prova. Exemplo do
sistema da prova legal é dado pelo antigo processo germânico, onde a
prova representava, na realidade, uma invocação a Deus. Ao juiz não
competia a função de examinar o caso, mas somente a de ajudar as par-
tes a obter a decisão divina; a convicção subjetiva do tribunal só entrava
em jogo com relação à atribuição da prova. O princípio da prova legal
também predominou largamente na Europa, no direito romano-canônico
e no comum, com a determinação de regras aritméticas e de uma com-
plicada doutrina envolvida num sistema de presunções, na tentativa da
lógica escolástica de resolver tudo a priore.
O princípio secundum conscientiam é notado, embora com certa
atenuação, pelos tribunais do júri, compostos por juízes populares.
A partir do século XVI, porém, começou a delinear-se o sistema
intermediário do livre convencimento do juiz, ou da persuasão racional,
que se consolidou sobretudo com a Revolução Francesa.
Um decreto da assembléia constituinte de 1791 determinava aos
jurados que julgassem suivant votre conscience et votre intime conviction;
o código napoleônico de processo civil acolheu implicitamente o mes-
mo princípio. Mas é sobretudo com os estatutos processuais da Alema-
nha e Áustria que o juiz se libertou completamente das fórmulas nu-
méricas. O Brasil também adota o princípio da persuasão racional: o
juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos
(quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciação não
depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide com
base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo crité-
rios críticos e racionais (CPC, arts. 131 e 436; CPP, arts. 157 e 182).
Essa liberdade de convicção, porém, não equivale à sua formação
arbitrária: o convencimento deve ser motivado (Const., art. 93, inc. IX;
CPP, art. 381, inc. III; CPC, arts. 131, 165 e 458, inc. II), não podendo o
juiz desprezar as regras legais porventura existentes (CPC, art. 334, inc.
IV; CPP, arts. 158 e 167) e as máximas de experiência (CPC, art. 335).
O princípio do livre convencimento do juiz prende-se diretamente
ao sistema da oralidade e especificamente a um dos seus postulados, a
imediação (v. infra, n. 209).
27. princípio da motivação das decisões judiciais
Outro importante princípio, voltado como o da publicidade ao con-
trole popular sobre o exercício da função jurisdicional, é o da necessária
motivação das decisões judiciárias.
Na linha de pensamento tradicional a motivação das decisões judi-
ciais era vista como garantia das partes, com vistas à possibilidade de
sua impugnação para efeito de reforma. Era só por isso que as leis pro-
cessuais comumente asseguravam a necessidade de motivação (CPP, art.
381; CPC, art. 165 etc art. 458; CLT, art. 832).
Mais modernamente, foi sendo salientada a função política da
motivação das decisões judiciais, cujos destinatários não são apenas as
partes e o juiz competente para julgar eventual recurso, mas quis quis de
populo, com a finalidade de aferir-se em concreto a imparcialidade do
juiz e a legalidade e justiça das decisões.
Por isso, diversas Constituições - como a belga, a italiana, a grega e
diversas latino-americanas - haviam erguido o princípio da motivação à
estatura constitucional, sendo agora seguidas pela brasileira de 1988, a
qual veio adotar em norma expressa (art. 93, inc. IX) o princípio que antes
se entendia defluir do § 4º do art. 153 da Constituição de 1969.
Bem andou o constituinte pátrio ao explicitar a garantia da necessá-
ria motivação de todas as decisões judiciárias, pondo assim cobro a si-
tuações em que o princípio não era observado (como, v.g., na hoje extinta
arguição de relevância, da antiga disciplina do recurso extraordinário).
28. princípio da publicidade
O princípio da publicidade do processo constitui uma preciosa ga-
rantia do indivíduo no tocante ao exercício dajurisdição. A presença do
publico nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por qual-
quer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização po-
pular sobre a obra dos magistrados, promotores públicos e advogados.
Em última análise, o povo é o juiz dos juízes. E a responsabilidade das
decisões judiciais assume outra dimensão, quando tais decisões hão de
ser tomadas em audiência pública, na presença do povo.
Foi pela Revolução Francesa que se reagiu contra os juízos secre-
tos e de caráter inquisitivo do período anterior. Famosas as palavras de
Mirabeau perante a Assembléia Constituinte: donnez-moi le juge que
vous voudrez, partial, corrupt, mon ennemi même, si vous voulez, peu
m´importe, pourvu qu´il ne puisse rien faire qu´a la face du public. Re-
almente, o sistema da publicidade dos atos processuais situa-se entre as
maiores garantias de independência, imparcialidade, autoridade e res-
ponsabilidade do juiz.
Ao lado dessa publicidade, que também se denomina popular, ou-
tro sistema existe (chamado de publicidade para as partes ou restrita),
pelo qual os atos processuais são públicos só com relação às partes e
seus defensores, ou a um número reduzido de pessoas. Com isso, garan-
tem-se os indivíduos contra os males dos juízos secretos, mas evitando
alguns excessos a que vamos nos referir logo mais.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, solenemente pro-
clamada pela Organização das Nações Unidas em 1948, no art. 10º ga-
rante o princípio da publicidade popular. E hoje a Constituição brasilei-
ra erige o princípio - antes assegurado apenas em nível de lei ordinária
(CPC, art. 155; CPP, art. 792; CLT, art. 770) - em norma constitucional
(art. 5º, inc. LX, e art. 93, inc. IX).
O Código de Processo Civil de 1973 restringe o direito de consultar
autos às partes e a seus procuradores. O terceiro só tem direito a certidões
do dispositivo da sentença e de inventário e partilhas resultantes de sepa-
ração judicial ou divórcio; e somente o tem quando amparado por inte-
resse jurídico (art. 155, par. ún.). O Código de Processo Civil de 1939
não continha tal restrição (arts. 5º e 19). É o princípio da publicidade
restrita que o novo Código adotou nesse dispositivo e cuja eficácia deverá
agora ser reavaliada em face da norma constitucional superveniente que
somente admite a limitação da publicidade às partes ou aos seus procura-
dores, quando o interesse público o exigir (art. 5º, inc. LX).
A regra geral da publicidade dos atos processuais encontra exce-
ção nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselhem que
eles não sejam divulgados. É o que dispõe o art. 155, incs. I e II, do
Código de Processo Civil, bem como arts. 483 e 792, § 1º, do Código de
Processo Penal. Também nesses casos adota-se, por motivos óbvios, a
publicidade restrita, em plena consonância com o inc. IX do art. 93 da
Constituição de 1988.
No campo penal, a lei n. 9.034, de 3.5.95, sobre organizações cri-
minosas, cerca de sigilo o resultado de investigações de que chega a in-
cumbir o próprio juiz, em dispositivo de duvidosa constitucionalidade
(art. 3º); e a lei n. 9.296, de 24.7.96, regulando as interceptações telefôni-
cas, também trata seu resultado como sigiloso (art. 8º). Mas o sigilo só
pode ser temporário, enquanto estritamente necessário, não podendo sa-
crificar o contraditório, ainda que diferido.
Aliás, toda precaução há de ser tomada contra a exasperação do
princípio da publicidade. Os modernos canais de comunicação de mas-
sa podem representar um perigo tão grande como o próprio segredo. As
audiências televisionadas têm provocado em vários países profundas
manifestações de protesto. Não só os juízes são perturbados por uma
curiosidade malsã, como as próprias partes e as testemunhas vêem-se
submetidas a excessos de publicidade que infringem seu direito à inti-
midade, além de conduzirem à distorção do próprio funcionamento da
Justiça através de pressões impostas a todos os figurantes do drama ju-
dicial.
Publicidade, como garantia política - cuja finalidade é o controle
da opinião pública nos serviços da justiça - não pode ser confundida
com o sensacionalismo que afronta a dignidade humana. Cabe à técnica
legislativa encontrar o justo equilíbrio e dar ao problema a solução mais
consentânea em face da experiência e dos costumes de cada povo.
Pelas razões já expostas, o inquérito policial é sigiloso, nos termos
do art. 20 do Código de Processo Penal. O Estatuto da Advocacia, contu-
do (lei n. 8.906, de 4.7.94), estabelece como direitos do advogado o de
"examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, au-
tos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que
conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos"
(art. 7º, inc. XIV) e o de "ingressar livremente nas salas e dependências de
audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e
de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de
expediente e independentemente da presença de seus titulares" (art. 7º,
inc. VI, b). Com isso, praticamente desapareceu o sigilo dos inquéritos.
29. princípio da lealdade processual
Sendo o processo, por sua índole, eminentemente dialético, é re-
provavel que as partes se sirvam dele faltando ao dever de verdade, agindo
deslealmente e empregando artifícios fraudulentos. Já vimos que o pro-
cesso é um instrumento posto à disposição das partes não somente para
a eliminação de seus conflitos e para que possam obter resposta às suas
pretensões, mas também para a pacificação geral na sociedade e para a
atuação do direito. Diante dessas suas finalidades, que lhe outorgam
uma profunda inserção sócio-política, deve ele revestir-se de uma digni-
dade que corresponda a seus fins. O princípio que impõe esses deveres
de moralidade e probidade a todos aqueles que participam do processo
(partes, juízes e auxiliares da justiça; advogados e membros do Ministé-
rio Público) denonina-se princípio da lealdade processual.
Mas uma coisa é certa: a relação processual, quando se forma, en-
contra as partes conflitantes em uma situação psicológica pouco propi-
cia a manter um clima de concórdia; e o processo poderia prestar-se,
mais do que os institutos de direito material, ao abuso do direito. As
regras condensadas no denominado princípio da lealdade visam exata-
mente a conter os litigantes e a lhes impor uma conduta que possa levar
o processo à consecução de seus objetivos.
O desrespeito ao dever de lealdade processual traduz-se em ilícito
processual (compreendendo o dolo e a fraude processuais), ao qual
correspondem sanções processuais.
Uma das preocupações fundamentais do Código de Processo Civil
é a preservação do comportamento ético dos sujeitos do processo. Par-
tes e advogados, serventuários, membros do Ministério Público e o pró-
prio juiz estão sujeitos a sanções pela infração de preceitos éticos e
deontológicos, que a lei define minuciosamente (arts. 14,15, 17,18, 31,
133, 135, 144, 147, 153, 193 ss., 600e 601).
A jurisprudência tem interpretado com cautela essas disposições, para
evitar sérias lesões ao princípio do contraditório. Aliás, o rigor do Código
na definição das infrações éticas foi mitigado pela lei n. 6.771, de 27 de
março de 1980, que, alterando o seu art. 17, retirou do rol dos atos do
litigante de má-fé a conduta meramente culposa. O perigo permanece na
execução, pois o devedor será afastado do contraditório se "não indicar ao
juiz onde se encontram os bens" a ela sujeitos (arts. 600 e 601).
O estatuto processual penal não denota especial preocupação com
a lealdade processual (cfr., porém, seus arts. 799 e 801), mas o Códico
Penal comina pena de detenção para a fraude em processo civil ou pro-
cedimento administrativo, determinando a sua aplicação em dobro quan-
do a fraude se destina a produzir efeitos em processo penal.
Parte da doutrina mais antiga manifesta-se contrariamente ao princí-
pio da lealdade, principalmente no processo civil, por considerá-lo insti-
tuto inquisitivo e contrário à livre disponibilidade das partes e até mesmo
"instrumento de tortura moral". Hoje, porém, a doutrina tende a conside-
rar essa concepção como um reflexo processual da ideologia individualis-
ta do laissez-faire, afirmando a oportunidade de um dever de veracidade
das partes no processo civil, diante de todas as conotações publicistas
agora reconhecidas ao processo, e negando, assim, a contradição entre a
exigência de lealdade e qualquer princípio ou garantia constitucional.
30. princípios da economia e da instrumentalidade das formas
Se o processo é um instrumento, não pode exigir um dispêndio
exagerado com relação aos bens que estão em disputa. E mesmo quando
não se trata de bens materiais deve haver uma necessária proporção en-
tre fins e meios, párà equilíbrio do binômio custo-benefício. É o que
recomenda o denominado princípio da economia, o qual preconiza o
máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possí-
vel de atividades processuais. Típica aplicação desse princípio encon-
tra-se em institutos como a reunião de processos em casos de conexidade
ou continência (CPC, art. 105), a própria reconvenção, ação declaratória
incidente, litisconsórcio etc.
Nesses casos, a reunião de duas ou mais causas ou demandas num
processo não se faz apenas com vista à economia, mas também para evi-
tar decisões contraditórias.
Importante corolário da economia é o princípio do aproveitamento
dos atos processuais (v. CPC, art. 250, de aplicação geral ao processo
civil e penal).
Exemplos da aplicação desse princípio ao processo civil são encon-
trados na regra de indiferença na escolha do interdito possessório ade-
quado (CPC, art. 920), bem assim nas regras processuais sobre nulidades
processuais, quando os atos tiverem alcançado sua finalidade e não preju-
dicarem a defesa (arts. 154, 244, 248).
No processo penal, não se anulam atos imperfeitos quando não pre-
judicarem a acusação ou a defesa e quando não influírem na apuração da
verdade substancial ou na decisão da causa (CPP, arts. 566 e 567).
As nulidades processuais serão objeto de estudo em outro capítulo;
tal questão envolve a análise de outro princípio, decorrente do da econo-
mia processual: o princípio da instrumentalidade das formas, a ser opor-
tunamente analisado (infra, n. 221).
Ainda como postulado do princípio da economia processual incluís-
se a adoção de procedimentos sumaríssimos em causas de pequeno valor,
os quais são destinados a proporcionar maior rapidez ao serviço jurisdicional
(CPC, arts. 275, inc. I, e 550). O processo das pequenas causas civis (lei n.
9.099, de 26.9.95), agora elevado à estatura constitucional e estendido às
pequenas causas penais (Const., arts. 24, inc. X, e 98, inc. I), é mais um
sistema de intensa aplicação do princípio econômico.
Apesar da importância do princípio da economia processual, é ine-
gável que deve ser sabiamente dosado.A majestade da Justiça não se mede
pelo valor econômico das causas e por isso andou bem o ordenamento
brasileiro ao permitir que todas as pretensões e insatisfações dos mem-
bros da sociedade, qualquer que seja seu valor, possam ser submetidas à
apreciação judiciária (Const., art. 5º, inc. XXXV); e é louvável a orientação
do Código de Processo Civil, que permite a revisão das sentenças pelos
órgãos da denominada jurisdição superior, em grau de recurso, qualquer
que seja o valor e natureza da causa (v. n. seg.).
31. princípio do duplo grau de jurisdição
Esse princípio indica a possibilidade de revisão, por via de recurso,
das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau(ou primeira instân-
cia), que corresponde à denominada jurisdição inferior: garante, assim,
um novo julgamento, por parte dos órgãos da jurisdição superior", ou
de segundo grau (também denominada de segunda instância).
O juiz, qualquer que seja o grau de jurisdição exercido, tem indepen-
dência jurídica, pelo que não está adstrito, entre nós, às decisões dos tribu-
nais de segundo grau, julgando apenas em obediência ao direito e à sua
consciência jurídica. "Jurisdição superior" e "jurisdição inferior" indicam
apenas a competência da primeira de julgar novamente as causas já decidi-
das em primeiro grau: competência de derrogação pois, e não demando (v.
infra, n. 72). Isso quer dizer que a existência de órgãos superiores e da
garantia do duplo grau de jurisdição não interfere nem reduz as garantias de
independência dos juízes.
O princípio do duplo grau de jurisdição funda-se na possibilidade
de a decisão de primeiro grau ser injusta ou errada, daí decorrendo a
necessidade de permitir sua reforma em grau de recurso. Apesar disso,
ainda existe uma corrente doutrinária - hoje reduzidíssima - que se
manifesta contrariamente ao princípio. Para tanto, invoca três principais
circunstâncias: a) não só os juÍzes de primeiro grau, mas também os da
jurisdição superior poderiam cometer erros e injustiças no julgamento,
por vezes reformando até uma sentença consentânea com o direito e a
justiça; b) a decisão em grau de recurso é inútil quando confirma a sen-
tença de primeiro grau, infringindo até o princípio da economia proces-
sual; c) a decisão que reforma a sentença da jurisdição inferior é sempre
nociva, pois aponta uma divergência de interpretação que dá margem a
dúvidas quanto à correta aplicação do direito, produzindo a incerteza
nas relações jurídicas e o desprestígio do Poder Judiciário.
Não-obstante, é mais conveniente dar ao vencido uma oportunida-
de para o reexame da sentença com a qual não se conformou. Os tribu-
nais de segundo grau, formados em geral por juízes mais experientes e
constituindo-se em órgãos colegiados, oferecem maior segurança; e está
psicologicamente demonstrado que o juiz de primeiro grau se cerca de
maiores cuidados no julgamento quando sabe que sua decisão poderá
ser revista pelos tribunais da jurisdição superior.
Mas o principal fundamento para a manutenção do princípio do
duplo grau é de natureza política: nenhum ato estatal pode ficar imune
aos necessários controles. O Poder Judiciário, principalmente onde seus
membros não são sufragrados pelo povo, é, dentre todos, o de menor
representatividade. Não o legitimaram as urnas, sendo o controle popu-
lar sobre o exercício da função jurisdicional ainda incipiente em muitos
ordenamentos, como o nosso. É preciso, portanto, que se exerça ao me-
nos o controle interno sobre a legalidade e ajustiça das decisões judiciá-
rias. Eis a conotação política do princípio do duplo grau de jurisdição.
O duplo grau de jurisdição é, assim, acolhido pela generalidade dos
sistemas processuais contemporâneos, inclusive pelo brasileiro. O princí-
pio não é garantido constitucionalmente de modo expresso, entre nós,
desde a República; mas a própria Constituição incumbe-se de atribuir a
competência recursal a vários órgãos da jurisdição (art. 102, inc. II; art.
105, inc. II; art. 108, inc. II), prevendo expressamente, sob a denominação
de tribunais, órgãos judiciários de segundo grau (v.g., art. 93, inc. III).
Ademais, o Código de Processo Penal, o Código de Processo Civil, a Con-
solidação das Leis do Trabalho, leis extravagantes e as leis de organização
judiciária prevêem e disciplinam o duplo grau de jurisdição.
Casos há, porém, em que inexiste o duplo grau de jurisdição: assim,
v.g., nas hipóteses de competência originária do Supremo Tribunal Fede-
ral, especificada no art. 102, inc. I, da Constituição. Mas trata-se de exce-
ções constitucionais ao princípio, também constitucional. A Lei Maior
pode excepcionar às suas próprias regras.
O direito brasileiro, na esteira do norte-americano, atribui ao órgão
de cúpula da jurisdição - o Supremo Tribunal Federal - certas atribui-
ções que o colocam como órgão de superposição de terceiro ou até de
quarto grau (art. 102, inc. III). Por sua vez, o Superior Tribunal de Justi-
ça, o Tribunal Superior Eleitoral e o Tribunal Superior do Trabalho po-
dem funcionar como órgãos de terceiro grau (arts. 105, inc. III, 111, inc.
I, e 118, inc. I).
Em princípio só se efetiva o duplo grau de jurisdição se e quando o
vencido apresentar recurso contra a decisão de primeiro grau: ou seja,
há necessidade de nova provocação do órgão jurisdicional, por parte de
quem foi desfavorecido pela decisão. Só excepcionalmente, em casos
expressamente previstos em lei e tendo em vista interesses públicos re-
levantes, a jurisdição superior entra em cena sem provocação da parte
(CPC, art. 475; CPP, art. 574, incs. I-II, c/c art. 411, e art. 746). Tal é a
devolução oficial, ou remessa necessária, que alguns textos legais ainda
insistem em denominar "recurso de-ofício".
Nenhuma discriminação estabelecem o Código de Processo Civil
e o de Processo Penal quanto às causas de pequeno valor ou de deter-
minada matéria. Qualquer que seja o valor econômico do benefício
pleiteado ou a pena cominada para o ilícito penal, admite-se o duplo
grau de jurisdição. Contudo, a Consolidação das Leis do Trabalho con-
sidera irrecorríveis as sentenças proferidas em causas de pequeno valor,
salvo se versarem sobre matéria constitucional (art. 893, § 4º).
A Lei das Execuções Fiscais (lei n. 6.830, de 22.9.80, art. 34) e a lei
n. 6.825, do mesmo dia, dispondo sobre a Justiça Federal (art. 4º, § 2º),
ressuscitando os velhos "embargos de alçada", do art. 839 do Código de
Processo Civil de 1939, só admitem os chamados embargos infringentes
(para o mesmo juiz) em causas de pequeno valor econômico. O critério tem
sido considerado de duvidosa constitucionalidade, por parte da doutrina.
Já a Lei dos Juizados Especiais (lei n. 9.099, de 26.9.95) prevê o
recurso para um órgão colegiado composto de juízes de primeiro grau
(art. 41, § 1º). É a mesma linha adotada pelo Projeto de Código de Pro-
cesso Penal para o procedimento sumaríssimo, previsto para as contra-
venções e os crimes de lesão corporal culposa, homicídio culposo e os
punidos com detenção até um ano (art. 507, par. ún.).
A sistemática adotada na Lei dos Juizados Especiais foi muito bem
sucedida, a ponto de vir a ser consagrada no texto constitucional de
1988 (art. 98, inc. I). Com isso fica resguardado o duplo grau, que não
deve necessariamente ser desempenhado por órgãos da denominada "ju-
risdição superior".
bibliografia
Allorio, "Giustizia e processo nel momento presente".
Amaral Santos, Primeiras linhas, II, cap. XLII.
Barb, "Os poderes do juiz e a reforma do Código de Processo Civil".
Calamandrei, Istituzioni, II, §§ 117-120.
"Il processo come giuoco".
"Linee fondamentali del processo civile inquisitorio".
Cappelletti, "Principi fondamentali e tendenze evolutive del processo civile nel diritto
comparatO".
Carnelutti, "Processo in frode alle legge".
Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, §§ 115-122.
Cruz e Tucci, A motivação da sentença no processo civil.
Cunha, "O dever de verdade no direito processual brasileiro".
Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, nn. 43-52.
Grinover, As garantias constitucionais do direito de ação, n. 28.
Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil.
Novas tendências do direito processual.
Leone, Trattado di diritto processuale penale, I, p. 129.
Liebman, Manual, I, nn. 124-130.
"Il principio del contraddittorio e la Costituzione".
Problemi del processo civile, pp. 3 ss. ("Fondamento del principio dispo-
sitivo").
Machado Guimarães, "Processo autoritário e regime liberal".
Marques, Elementos, I, §§ 11, 22 e 24, pp. 192 ss.
Instituições, I, § 16, e II, § 68.
Mendes de Almeida, Princípios fundamentais do processo penal, pp. 75 ss.
Miliar, Los principios formativos del procedimiento civil (trad.).
Pereira Braga, Exegese do Código de Processo Civil, I, p. 63.
Tolomei, Principii fondamentale del processo penale.
TouRinho Filho, Processo penal, II, pp. 35 ss.
Watanabe, Controle jurisdicional.
Zani, La mala fede nel processo civile, pp. 15-18.
CAPÍTULO 5 - DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL
32. processo e Constituição
É inegável o paralelo existente entre a disciplina do processo e o
regime constitucional em que o processo se desenvolve.
Antigos e conceituados doutrinadores já afirmavam que o direito
processual não poderia florescer senão no terrreno do liberalismo e que
as mutações do conceito de ação merecem ser estudadas no contraste
entre liberdade e autoridade, sendo dado destaque à relação existente en-
tre os institutos processuais e seus pressupostos políticos e constitucio-
nais. Hoje acentua-se a ligação entre processo e Constituição no estudo
concreto dos institutos processuais, não mais colhidos na esfera fechada
do processo, mas no sistema unitário do ordenamento jurídico: é esse o
caminho, foi dito com muita autoridade, que transformará o processo, de
simples instrumento de justiça, em garantia de liberdade.
Todo o direito processual, como ramo do direito público, tem suas
linhas fundamentais traçadas pelo direito constitucional, que fixa a es-
trutura dos órgãos jurisdicionais, que garante a distribuição da justiça e
a declaração do direito objetivo, que estabelece alguns princípios pro-
cessuais; e o direito processual penal chega a ser apontado como direito
constitucional aplicado às relações entre autoridade e liberdade.
Mas além de seus pressupostos constitucionais, comuns a todos os
ramos do direito, o direito processual é fundamentalmente determinado
pela Constituição em muitos de seus aspectos e institutos característicos.
Alguns dos princípios gerais que o informam são, ao menos ini-
cialmente, princípios constitucionais ou seus corolários: em virtude de-
les o processo apresenta certos aspectos, como o do juiz natural, o da
publicidade das audiências, o da posição do juiz no processo, o da su-
bordinação da jurisdição à lei, o da declaração e atuação do direito obje-
tivo; e, ainda, os poderes do juiz no processo, o direito de ação e de
defesa, a função do Ministério Público, a assistência judiciária.
Isso significa, em última análise, que o processo não é apenas ins-
trumento técnico, mas sobretudo ético. E significa, ainda, que é profun-
damente influenciado por fatores históricos, sociológicos e políticos. Claro
é que a história, a sociologia e a política hão de parar às portas da expe-
riência processual, entendida como fenômeno jurídico.
Mas é justamente a Constituição, como resultante do equilíbrio
das forças políticas existentes na sociedade em dado momento históri-
co, que se constitui no instrumento jurídico de que deve utilizar-se o
processualista para o completo entendimento do fenômeno processo e
de seus princípios.
É por isso que os estudos constitucionais sobre o processo podem
ser apontados entre as características mais salientes da atual fase científi-
ca do direito processual: Cappelletti, Denti, Vigoriti, Comoglio, Augusto,
Mário Morello, Roberto Berizonce, Buzaid, José Frederico Marques,
Kazuo Watanabe são apenas alguns entre os nomes que vêm se destacan-
do na análise do denominado processo constitucional. Seguem na esteira
dos pensamentos pioneiros de Goldschimit, Calamandrei, Couture e
Liebman, referidos ao início deste parágrafo.
33. direito processual constitucional
A condensação metodológica e sistemática dos princípios consti-
tucionais do processo toma o nome de direito processual constitucional.
Não se trata de um ramo autônomo do direito processual, mas de
uma colocação científica, de um ponto-de-vista metodológico e siste-
mático, do qual se pode examinar o processo em suas relações com a
Constituição.
O direito processual constitucional abrange, de um lado, (a) a tute-
la constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciária
e do processo; (b) de outro, a jurisdição constitucional.
A tutela constitucional dos princípios fundamentais da organiza-
ção judiciária corresponde às normas constitucionais sobre os órgãos da
jurisdição, sua competência e suas garantias.
A jurisdição constitucional compreende, por sua vez, o controle
judiciário da constitucionalidade das leis e dos atos da Administração,
bem como a denominada jurisdição constitucional das liberdades, com
o uso dos remédios constitucionais-processuais - "habeas corpus",
mandado de segurança, mandado de injunção, "habeas data" e ação
popular.
A tutela constitucional dos princípios fundamentais da organiza-
ção judiciária será objeto de análise em outro tópico (infra, cap. 16, esp.
nn. 85-86). A jurisdição constitucional é matéria que pertence especifi-
camente ao direito constitucional, ao direito processual civil e ao direito
processual penal.
Mas a tutela constitucional do processo é matéria atinente à teoria
geral do processo, pelo que passamos a examiná-la em sua dúplice con-
figuração: a) direito de acesso à justiça (ou direito de ação e de defesa);
b) direito ao processo (ou garantias do devido processo legal).
34. tutela constitucional do processo
O antecedente histórico das garantias constitucionais da ação e do
processo é o art. 39 da Magna Carta, outorgada em 1215 por João Sem-
Terra a seus barões: "nenhum homem livre será preso ou privado de sua
propriedade, de sua liberdade ou de seus hábitos, declarado fora da lei
ou exilado ou de qualquer forma destruído, nem o castigaremos nem
mandaremos forças contra ele, salvo julgamento legal feito por seus
pares ou pela lei do país".
Cláusula semelhante, já empregando a expressão due process of
law, foi jurada por Eduardo III; do direito inglês passou para o norte-
americano, chegando à Constituição como V emenda.
A análise da Constituição brasileira em vigor aponta vários dispo-
sitivos a caracterizar a tutela constitucional da ação e do processo.
A própria Constituição incumbe-se de configurar o direito proces-
sual não mais como mero conjunto de regras acessórias de aplicação do
direito material, mas, cientificamente, como instrumento público de reali-
zação da justiça. Reconhecendo a relevância da ciência processual, a
Constituição atribui à União a competência para legislar sobre o direito
processual, unitariamente conceituado (art. 22, inc. I; quanto a "proce-
dimentos em matéria processual", dá competência concorrente à União,
aos Estados e ao Distrito Federal (art. 24, XI).
O direito de ação, com o correlato acesso à justiça, é ainda sublinha-
do pela previsão constitucional dos juizados para pequenas causas, civis e
penais, agora obrigatórios e todos informados pela conciliação e pelos
princípios da oralidade e concentração (art. 98, inc. I). E mesmo fora dos
juizados, a Constituição valoriza a função conciliatória extrajudicial, pela
ampliação dos poderes do juiz de paz (art. 98, inc. II).
Também se inserem na facilitação do acesso à justiça, mediante a
legitimação do Ministério Público e de corpos intermediários (como as
associações, entidades sindicais, partidos políticos, sindicatos), todas as
regras para a defesa de interesses difusos e coletivos, de que a nova
Constituição é extremamente rica (art. 5º, incs. XXI e LXX; art. 8º, inc. III;
art. 129, inc. III e § 1 º; art. 232). O mesmo ocorre com relação à titularidade
da ação direta de inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos, a
qual ficou sensivelmente ampliada (art. 103).
O fenômeno da abertura dos esquemas da legitimação para agir será
tratado junto com esta, no tópico atinente às condições da ação (infra, n.
158).
Nota a doutrina que desses textos constitucionais decorre a procla-
mação de valores éticos sobre os quais repousa nossa organização polí-
tica: direito processual é expressão dotada de conteúdo próprio, em que
se traduz a garantia da tutela jurisdicional do Estado, através de procedi-
mentos demarcados formalmente em lei.
35. acesso à justiça (ou garantias da ação e da defesa)
O direito de ação, tradicionalmente reconhecido no Brasil como
direito de acesso à justiça para a defesa de direitos individuais violados,
foi ampliado, pela Constituição de 1988, à via preventiva, para englobar
a ameaça, tendo o novo texto suprimido a referência a direitos indivi-
duais. É a seguinte a redação do inc. XXXV do art. 5º: "A lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Não infringe a garantia de acesso à justiça a nova lei de arbitragem
- lei n. 9.307/96 -, que não mais submete a homologação ou recurso o
laudo arbitral, que produz os mesmos efeitos da sentença (arts. 18 e 31).
Trata-se de escolha das partes, que preferiram, em matéria de direitos
disponíveis, essa via à do processo tradicional; e se uma delas não quiser
cumprir a cláusula compromissória, a outra deverá recorrer ao Judiciário
para o suprimento da vontade de quem se recusa. Além disso, a lei con-
templa o acesso aos tribunais para a decretação da nulidade da sentença
arbitral, nos casos nela previstos.
Para a efetivação da garantia, a Constituição não apenas se preo-
cupou com a assistência judiciária aos que comprovarem insuficiência
de recursos, mas a estendeu à assistência jurídica pré-processual.Ambas
consideradas dever do Estado, este agora fica obrigado a organizar a
carreira jurídica dos defensores públicos, cercada de muitas das ga-
rantias reconhecidas ao Ministério Público (art. 5º, inc. LXXIV, etc; art.
134).
Além de caracterizar a garantia de acesso à justiça, a organização
das defensorias públicas atende ao imperativo da paridade de armas entre
os litigantes, correspondendo ao princípio da igualdade, em sua dimen-
são dinâmica: infra, n. 130.
Sobre o reforço dado ao direito de ação mediante a garantia de no-
vos juizados para causas menores e abertura da legitimação ativa ad cau-
sam, v. n. ant.
Pode-se dizer, pois, sem exagerar, que a nova Constituição repre-
senta o que de mais moderno existe na tendência universal rumo à dimi-
nuição da distância entre o povo e a justiça.
Sobre o significado sistemático do acesso à justiça, v. esp. supra, n. 8.
36. as garantias do devido processo legal
Entende-se, com essa fórmula, o conjunto de garantias constitu-
cionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas facul-
dades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto
exercício da jurisdição. Garantias que não servem apenas aos interesses
das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades
processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salva-
guarda do próprio processo, objetivamente considerado, como fator
legitimante do exercício da jurisdição.
Compreende-se modernamente, na cláusula do devido processo le-
gal, o direito do procedimento adequado: não só deve o procedimento ser
conduzido sob o pálio do contraditório (v. infra, n. 175-177), como tam-
bém há de ser aderente à realidade social e consentâneo com a relação de
direito material controvertida.
Pela primeira vez na Constituição brasileira, o texto de 1988 adota
expressamente a fórmula do direito anglo-saxão, garantindo que "nin-
guém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal" (art. 5º, inc. LIV).
O conteúdo da fórmula vem a seguir desdobrado em um rico leque
de garantias específicas, a saber: a) antes de mais nada, na dúplice ga-
rantia do juiz natural, não mais restrito à proibição de bills of attainder
e juízos ou tribunais de exceção, mas abrangendo a dimensão do juiz
competente (art. 5º, incs. XXXVII e LIII); e b) ainda em uma série de garan-
tias, estendidas agora expressamente ao processo civil, ou até mesmo
novas para o ordenamento constitucional.
Assim o contraditório e ampla defesa vêm assegurados em todos
os processos, inclusive administrativos, desde que neles haja litigantes
ou acusado (art. 5º, inc. LV).
A investigação administrativa realizada pela polícia judiciária e de-
nominada inquérito policial não está abrangida pela garantia do contra-
ditório e da defesa, mesmo perante o novo texto constitucional, pois nela
ainda não há acusado, mas mero indiciado. Permanece de pé a distinção
do Código de Processo Penal, que trata do inquérito nos arts. 4º e 23, e da
instrução processual nos arts. 394 e 405.
Procura-se, ainda, dar concretitude à igualdade processual que
decorre do princípio da isonomia, inscrito no inc. I do art. 5º - transfor-
mando-a no princípio dinâmico da par conditio ou da igualdade de ar-
mas, mediante o equilíbrio dos litigantes no processo civil, e da acusa-
ção e defesa, no processo penal.
É o que já ficou observado (supra, n. 35), ao analisar a garantia do
acesso à justiça por intermédio das defensorias públicas.
Como novas garantias, a publicidade e o dever de motivar as deci-
sões judiciárias são elevadas a nível constitucional (arts. 5º, inc. LX, e
inc. IX).
As provas obtidas por meios ilícitos são consideradas inadmissí-
veis e, portanto, inutilizáveis no processo (art. 5º, inc. LVI).
A nova garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio (art.
5º, inc. XI) não chega ao ponto de impedir que esta sofra restrições im-
postas pela lei, para permitir ao juiz - ou à autoridade policial, em caso
de prisão em flagrante - a imposição de medidas coercitivas.
Também o sigilo das comunicações em geral e de dados é garanti-
do como inviolável pela Constituição vigente (art. 5º, inc. XII). Daque-
las, somente as telefônicas podem ser interceptadas, sempre segundo a
lei e por ordem judicial, mas apenas para efeito de prova penal.
Ainda há garantias específicas para o processo penal. Assim, pela
primeira vez é reconhecida a presunção de não-culpabilidade do acusa-
do (art. 5º, inc. LVIII); veda-se a identificação criminal datiloscópico de
pessoas já identificadas civilmente, ressalvadas as hipóteses a serem pre-
vistas em lei (art. 5º, inc. LVIII); prevê-se, a nível constitucional, a indeni-
zação pelo erro judiciário e pela prisão que supere os limites da conde-
nação (art. 5º, inc. LXXV). E a prisão, ressalvadas as hipóteses do fla-
grante e das transgressões e crimes propriamente militares, só pode ser
ordenada pela autoridade judiciária competente (art. 5º, inc. LXI).
Por força dessa garantia vêm a cair, já de lege lata, a prisão admi-
nistrativa; e, de lege ferenda, qualquer possibilidade de prisão policial
para averiguações, freqüentemente preconizada para a legislação futura.
Determina a Constituição, ainda, que a prisão seja imediatamente
comunicada ao juiz (art. 5º, inc. LXII), o qual a relaxará se ilegal (art. 5º,
inc. LXV). Ainda no campo das investigações policiais, é assegurado o di-
reito à identificação dos responsáveis pela prisão ou pelo interrogatório
(art. 5º, inc. LXIV).A liberdade provisória, com ou sem fiança, é garantida
nos casos previstos em lei (art. 5º, inc. LXVI). Finalmente, a inco-
municabilidade de preso é vedada pela norma que lhe assegura, junto
com a informação sobre os próprios direitos - inclusive o de permanecer
calado - a assistência do defensor e da família (art. 5º, inc. LXIII).
Em conclusão, pode-se afirmar que a garantia do acesso à justiça,
consagrando no plano constitucional o próprio direito de ação (como
direito à prestação jurisdicional) e o direito de defesa (direito à adequa-
da resistência às pretensões adversárias), tem como conteúdo o direito
ao processo, com as garantias do devido processo legal. Por direito ao
processo não se pode entender a simples ordenação de atos, através de
um procedimento qualquer. O procedimento há de realizar-se em con-
traditório, cercando-se de todas as garantias necessárias para que as par-
tes possam sustentar suas razões, produzir provas, influir sobre a forma-
ção do convencimento do juiz. E mais: para que esse procedimento,
garantido pelo devido processo legal, legitime o exercício da função
jurisdicional.
Hoje, mais do que nunca, a justiça penal e a civil são informadas
pelos dois grandes princípios constitucionais: o acesso à justiça e o devido
processo legal. Destes decorrem todos os demais postulados necessários
para assegurar o direito à "ordem jurídica justa". Até porque, apesar de
minuciosa, a nova Constituição do Brasil ainda preservou a fórmula nor-
te-americana dos direitos implícitos, ao advertir, no § 2º do art. 5º, que "os
direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros de-
correntes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
Internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
E sempre sobra espaço para desdobramentos das garantias expres-
sas, por mais minucioso que seja o rol. Lembre-se, por exemplo, o direito
à prova, não explicitado, mas integrante da garantia do devido processo
legal, como corolário do contraditório e da ampla defesa.
36.a. as garantias processuais da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de São José de Costa Rica)
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, devidamente
ratificada pelo Brasil, foi integrada ao nosso ordenamento pelo dec. n.
678, de 6 de novembro de 1992. A partir daí, e nos estritos termos do §
2º do art. 5º Const., supra transcrito, os direitos e garantias processuais
nela inseridos passaram a ter índole e nível constitucionais,
complementando a Lei Maior e especificando ainda mais as regras do
"devido processo legal".
O art. 8º da Convenção está assim redigido:
"Art. 8. Garantias judiciais.
1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e
dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, inde-
pendente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de
qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determi-
nem seus direitos e obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de
qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes ga-
rantias mínimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou
intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal;
b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação
formulada;
c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a
preparação de sua defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assisti-
do por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livre e em particu-
lar, com seu defensor;
e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor propor-
cionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna,
se o acusado não se defender ele próprio ou não nomear defensor dentro
do prazo estabelecido por lei;
f) direito da defesa inquirir as testemunhas presentes no tribunal e
de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pes-
soas que possam lançar luz sobre os fatos;
g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a de-
clarar-se culpado;
h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.
3. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhu-
ma natureza.
4. O acusado absolvido por sentença passada em julgado não pode-
rá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.
5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário
para preservar os interesses da justiça."
Muitas das garantias supranacionais já se encontram contempladas
em nossa Constituição. Em alguns pontos, a Lei Maior brasileira é mais
garantidora do que a Convenção (por exemplo, quando não permite a
mera autodefesa, entendendo sempre indisponível a defesa técnica no
processo penal). Em outros, a Convenção explicita e desdobra as garan-
tias constitucionais brasileiras (assim, em relação ao direito do
acusado e ao intérprete, à comunicação livre e particular com o defensor, ao com-
parecimento do perito, à concessão do tempo e meios necessários à pre-
paração da defesa).
E pelo menos num ponto - aplicável ao processo penal e ao não
penal - nova garantia surge explicitamente da Convenção: o direito ao
processo em prazo razoável.
Realmente, a garantia da prestação jurisdicional sem dilações
indevidas integra as garantias do devido processo legal (expressas, nes-
se ponto, a Constituição espanhola de 1978, no art. 24.2, e a Constitui-
ção canadense de 1982, no art. 11, b), porquanto justiça tardia não é
verdadeira justiça.
A Constituição brasileira, omissa a esse respeito, vem assim inte-
grada não só pelos direitos e garantias implícitos, mas também pela
Convenção Americana, tudo nos termos do art. 5º, § 2º, Const.
Na prática, três critérios devem ser levados em conta para a deter-
minação da duração razoável do processo: a) a complexidade do assun-
to; b) o comportamento dos litigantes; c) a atuação do órgão jurisdicional.
O descumprimento da regra do direito ao justo processo, em prazo
razoável, pode levar a Comissão e a Corte Americanas dos Direitos do
Homem a aplicar sanções pecuniárias ao Estado inadimplente.
bibliografia
Calamandrei, "Processo e democrazia".
Cappelletti, La giurisdizione costituzionale delle libertà).
Processo e ideologie.
Comoglio, La garanzia constituzionale dell´azione ed il processo civile.
Couture, Fundamentos, nn. 45, 64 e 93-103.
Cruz e Tucci, "Garantias da prestação jurisdicional sem dilações indevidas como corolário
do devido processo legal", pp. 73-78.
Greco, Tutela constitucional das liberdades.
Grinover, As garantias constitucionais do direito de ação.
"Novas tendências do direito processual".
Liebman, Probleme del processo civile, pp. 149 ss. ("Diritto costituzionale e processo
civile").
Marques, "Constituição e direito processual".
"O direito processual em São Paulo", pp. 37-52.
CAPÍTULO 6 - NORMA PROCESSUAL: OBJETO E NATUREZA
37. norma material e norma instrumental
Segundo o seu objeto imediato, geralmente se distinguem as nor-
mas jurídicas em normas materiais e instrumentais.
São normas jurídicas materiais (ou substanciais) as que disciplinam
imediatamente a cooperação entre pessoas e os conflitos de interesses
ocorrentes na sociedade, escolhendo qual dos interesses conflitantes, e
em que medida, deve prevalecer e qual deve ser sacrificado.
As normas instrumentais apenas de forma indireta contribuem para
a resolução dos conflitos interindividuais, mediante a disciplina da cria-
ção e atuação das regras jurídicas gerais ou individuais destinadas a
regulá-los diretamente.
Essa dicotomia e a correspondente nomenclatura, no entanto, so-
mente podem ser aceitas desde que convenientemente entendidas quanto
ao seu alcance. Se é evidente a instrumentaLidade da segunda categoria de
regras jurídicas, não se pode negar, de outro lado, que mesmo as normas
materiais apresentam nítido caráter instrumental no sentido de que
constituem instrumento para a disciplina da cooperação entre as pessoas
e dos seus conflitos de interesses, servindo, ainda, de critério para a ativi-
dade do juiz in iudicando. Tanto as normas instrumentais como as subs-
tanciais, portanto, servem ao supremo objetivo da ordem jurídica global-
mente considerada, que é o de estabelecer ou restabelecer a paz entre os
membros da sociedade.
É preciso, pois, admitir a relatividade da distinção entre normas ma-
teriais e instrumentais, da qual deflui naturalmente a conseqüência de que
há uma região cinzenta e indefinida nas fronteiras entre umas e outras.
Feita esta advertência, pode-se dizer que, na categoria das normas
instrumentais, como acima caracterizadas, incluem-se as normas pro-
cessuais que regulam a imposição da regra jurídica específica e concreta
pertinente a determinada situação litigiosa.
Pelo prisma da atividade jurisdicional, que se desenvolve no pro-
cesso, percebe-se que as normas jurídicas materiais constituem o crité-
rio de julgar, de modo que, não sendo observadas, dão lugar ao error in
iudicando; as processuais constituem o critério do proceder, de maneira
que, uma vez desobedecidas, ensejam a ocorrência do error in proce-
dendo.
38. objeto da norma processual
A norma jurídica qualifica-se por seu objeto e não por sua localiza-
ção neste ou naquele corpo de leis. O objeto das normas processuais é a
disciplina do modo processual de resolver os conflitos e controvérsias
mediante a atribuição ao juiz dos poderes necessários para resolvê-los e,
às partes, de faculdades e poderes destinados à eficiente defesa de seus
direitos, além da correlativa sujeição à autoridade exercida pelo juiz.
Realmente, a norma processual visa a disciplinar o poder
jurisdicional de resolver os conflitos e controvérsias, inclusive o condi-
cionamento do seu exercício à provocação externa, bem como o desen-
volvimento das atividades contidas naquele poder; visa, ainda, a regular
as atividades das partes litigantes, que estão sujeitas ao poder do juiz; e,
finalmente, visa a reger a imposição do comando concreto formulado
através daquelas atividades das partes e do juiz.
Costuma-se falar em três classes de normas processuais: a) normas
de organização judiciária, que tratam primordialmente da criação e es-
trutura dos órgãos judiciários e seus auxiliares; b) normas processuais
em sentido restrito, que cuidam do processo como tal, atribuindo pode-
res e deveres processuais; c) normas procedimentais, que dizem respei-
to apenas ao modus procedendi, inclusive a estrutura e coordenação dos
atos processuais que compõem o processo.
Teoricamente, tal distinção esbarra no conceito moderno de proces-
so, que é definido como entidade complexa da qual fazem parte o proce-
dimento e a relação jurídica processual (v. infra, esp. n. 175): assim, as
normas sobre procedimento são também, logicamente, processuais. Por
outro lado, existe forte tendência metodológica, na mais recente atualida-
de, a envolver a organização judiciária na teoria do direito processual (v.
supra, n. 89 ss.) - e assim também as normas de organização judiciária
integram o direito processual. Mas a Constituição brasileira de 1988 aca-
ta as distinções aqui consideradas, especialmente ao dar à União compe-
tência legislativa privativa para legislar sobre direito processual (art. 22,
inc. I) e competência concorrente aos Estados para legislar sobre "proce-
dimentos em matéria processual" (art. 24, inc. XI).
39. natureza da norma processual
Incidindo sobre a atividade estatal, através da qual se desenvolve a
função jurisdicional, a norma de processo integra-se no direito público.
E, com efeito, a relação jurídica que se estabelece no processo não é
uma relação de coordenação, mas, como já vimos, de poder e sujeição,
predominando sobre os interesses divergentes dos litigantes o interesse
público na resolução (processual e, pois, pacífica) dos conflitos e con-
trovérsias.
A natureza de direito público da norma processual não importa em
dizer que ela seja necessariamente cogente. Embora inexista processo
convencional, mesmo assim em certas situações admite-se que a aplica-
ção da norma processual fique na dependência da vontade das partes -
o que acontece em vista dos interesses particulares dos litigantes, que no
processo se manifestam. Têm-se, no caso, as normas processuais
dispositivas.
Por exemplo, o Código de Processo Civil acolhe a convenção das
partes a respeito da distribuição do ônus da prova, salvo quando recair
sobre direito indisponível da parte ou tornar excessivamente difícil a
uma delas o exercício do direito (art. 333, par. ún.); admite também a
eleição de foro feita pelas partes, de maneira a afastar a incidência de
preceitos legais atinentes à competência territorial (CPC, art. 111).
Em decorrência de sua instrumentalidade ao direito material, as
normas processuais, na maior parte, apresentam caráter eminentemente
técnico. Entretanto, a neutralidade ética que geralmente se empresta à
técnica não tem aplicação ao processo, que é um instrumento ético de
solução de conflitos, profundamente vinculado aos valores fundamen-
tais que informam a cultura da nação. Assim, o processo deve absorver
os princípios básicos de ordem ética e política que orientam o
ordenamento jurídico por ele integrado, para constituir-se em meio idô-
neo para obtenção do escopo de pacificar e fazer justiça. Dessa forma, o
caráter técnico da norma processual fica subordinado à sua adequação à
finalidade geral do processo.
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. III.
Carnelutti, Sistema, I, cap. III, §§ 26-30.
Chiovenda, "La natura processuale delle norme sulla prova e l’efficacia della legge
processuale nel tempo".
Principii, § 4º. nn. I e II.
Denti, "Intorno alla relatività della distinzione tra norme sostanziali e norme processuali".
Foschini, Sistema del diritto processuale penale, I, cap. XX, §§ 195 e 203.
Liebman, Problemi del processo civile, pp. 155 ss. ("Norme processuali nel Codice
Civile").
Reale, Lições preliminares de direito, cap. IX. nn. 1-2, e cap. XXV, nn. 1 e 5.
CAPÍTULO 7 - FONTES DA NORMA PROCESSUAL
40. fontes de direito em geral
Chamam-se fontes formais do direito os meios de produção ou ex-
pressão da norma jurídica. Tais meios são a lei (em sentido amplo, abran-
gendo a Constituição), os usos-e-costumes e o negócio jurídico.
É controvertida a inclusão da jurisprudência entre as fontes de direito:
de um lado encontram-se aqueles que, partindo da idéia de que os juízes e
tribunais apenas devem julgar de acordo com o direito já expresso por outras
fontes, dele não se podem afastar; de outro lado, os que entendem que os
próprios juízes e tribunais, através de suas decisões, dão expressão às normas
jurídicas até então não declaradas por qualquer das outras fontes.
O direito não se confunde com a lei, nem a esta se reduz aquele. Em
nosso direito, contudo, adota-se o princípio do primado da lei sobre as de-
mais fontes do direito; assim, entende-se que tais outras fontes somente
produzem normas jurídicas com eficácia desde que essas normas não vio-
lem os mandamentos expressos pelos preceitos legislativos. Essa regra não
é absoluta no entanto, sendo ilTealista a posição que negue, de todo, a pos-
sibilidade do efeito ab-rogatório da lei produzido por outra daquelas fontes.
O Projeto de Código de Aplicação das Normas Jurídicas, de auto-
ria de Haroldo Valladão, prevê a revogação da lei por força do costume
ou desuso, geral e contínuo, confirmado pela jurisprudência assente.
41. fontes abstratas da norma processual
Conforme sejam apreciadas em seu aspecto genérico ou particular,
as fontes das normas processuais no direito brasileiro podem ser encara-
das em abstrato ou em concreto.
As fontes abstratas da norma processual são as mesmas do direito
em geral, a saber: a lei, os usos-e-costumes e o negócio jurídico, e, para
alguns, a jurisprudência.
Como fonte abstrata da norma processual, a lei abrange, em
primeiro lugar, as disposições de ordem constitucional, como aque-
les preceitos da Constituição Federal que criam e organizam tribu-
nais, que estabelecem as garantias da Magistratura, que fixam e
discriminam competências, que estipulam as diretrizes das organi-
zações judiciárias estaduais, que tutelam o processo como garantia
individual.
Em síntese, pode-se dizer que são de três ordens as disposições cons-
titucionais sobre processo: a) princípios e garantias; b) jurisdição constitu-
cional das liberdades; c) organização judiciária (v. supra, cap. 5º e n. 58).
Também integra as disposições constitucionais atinentes às garan-
tias processuais o texto da Convenção Americana sobre Direitos Huma-
nos, incorporada ao nosso ordenamento, em nível constitucional, por
força do § 2º do art. 5º Const., mediante o dec. n. 678, de 6.11.92 (v.
retro, n. 36.a).
As Constituições estaduais também são fontes da norma proces-
sual, quando criam tribunais e regulam as respectivas competências, na
órbita que lhes é reservada (Const. Fed., art. 125, § 1º).
Também podem ser fontes legislativas da norma processual a lei
complementar(Const. Fed., art. 93, art. 121, art. 128, § 5º), a lei ordiná-
ria (stricto sensu), a lei delegada (salvo no tocante à "organização do
Poder Judiciário e do Ministério Público, à carreira e à garantia de seus
membros": art. 68, § 1º, inc. I).
Dificilmente uma medida provisória poderá ser fonte de direito pro-
cessual, em face da sua excepcionalidade e da imposição constitucional
de requisitos bastante estritos.
No mesmo plano das leis em geral, são fontes legislativas da norma
processual as convenções e tratados internacionais.
Por último, ainda no plano materialmente legislativo, embora sub-
jetivamente judiciário, há também o poder normativo atribuído pela
Constituição Federal aos tribunais em geral, que, através de seus regi-
mentos internos (Const., art. 96, inc. I, a), disciplinam as chamadas ques-
tões interna corporis. Participam eles do processo legislativo, também,
mediante o envio de propostas ao Poder Legislativo sobre organização
judiciária (Const., art. 96, inc. I, d, e inc. II). Mas, como é óbvio, a fonte
de direito nesses casos será a lei e não a proposta.
A lei, como fonte da norma processual stricto sensu, será em prin-
cípio de origem federal (Const., art. 22, inc. I). Mas, além da tradicional
ressalva quanto às normas de organização judiciária no âmbito estadual,
que deverão ser formuladas pelos órgãos estaduais (art. 125, § 1º), a
Constituição Federal de 1988, admite a lei estadual em concorrência
com a federal quanto: a) à "criação, funcionamento e processo do juizado
de pequenas causas"; b) a "procedimentos em matéria processual" (art.
24, incs. X-XI.
No tocante à jurisprudência e aos usos-e-costumes como fontes da
norma processual, basta anotar que os últimos na maioria das vezes resul-
tam da própria jurisprudência (praxe forense ou estilos do foro).
Para quem admitisse a existência de negócios jurídicos processu-
ais (a tendência é negá-los - v. infra, n. 212), estes também poderiam
ser fonte da norma processual, como na eleição do foro, na convenção
sobre a distribuição do ônus da prova, na suspensão convencional do
processo etc.
42. fontes concretas da norma processual
As fontes concretas da norma processual são aquelas através das
quais as fontes legislativas já examinadas em abstrato efetivamente atuam
no Brasil.
Tais fontes concretas desdobram-se em fontes constitucionais,
fontes da legislação complementar à Constituição e fontes ordiná-
rias. Estas últimas, por sua vez, podem ser codificadas ou extrava-
gantes, que se distribuem em modificativas ou complementares de
codificação.
A Constituição Federal, como fonte concreta da norma jurídica pro-
cessual, contém: a) normas de superdireito, relativas às próprias fontes
formais legislativas das normas processuais; b) normas relativas à criação,
organização e funcionamento dos órgãos jurisdicionais; c) normas refe-
rentes aos direitos e garantias individuais atinentes ao processo, e d) nor-
mas dispondo sobre remédios processuais específicos (v. supra, n. 58).
Os direitos e garantias processuais, constitucionalmente previstos,
ainda são integrados pelas disposições da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos, incorporada ao nosso ordenamento, em nível consti-
tucional, por força do § 2º do art. 5º Const., mediante o dec. n. 678, de 6
de novembro de 1992 (v. retro, n. 36a).
Na legislação de nível complementar à Constituição assume pri-
meiro posto o Estatuto da Magistratura (Const., art. 93), que deverá con-
ter: a) normas sobre a carreira dos magistrados (inc. II); b) normas sobre
acesso aos tribunais de segundo grau (inc. III); c) "previsão de cursos
oficiais de preparação e aperfeiçoamento de magistrados como requisi-
tos para ingresso e promoção na carreira" (inc. IV); d) normas sobre
vencimentos dos magistrados (inc. V); e) normas sobre aposentadoria
com proventos integrais (inc. VI); f) imposição de residência do juiz titu-
lar na comarca (inc. VII); g) normas sobre remoção, disponibilidade e
aposentadoria do magistrado por interesse público (quorum e ampla
defesa, inc. VIII); h) normas impondo publicidade nos julgamentos e
motivação de todas as decisões, inclusive administrativas (incs. IX-X); i)
normas sobre a instituição de órgão especial nos tribunais com número
superior a vinte-e-cinco membros (inc. XI).
O Estatuto da Magistratura ainda não foi editado. Continua parcial-
mente em vigor, no que não contraria a Constituição, a Lei Orgânica da
Magistratura Nacional, que também é uma lei complementar à Constitui-
ção Federal (lei n. 35, de 14.3.79).
No tocante à legislação ordinária, naturalmente, o Código de Pro-
cesso Civil (lei n. 5.869, de 11.1.73) e o Código de Processo Penal (dec.-
lei n. 3.689, de 3.10.41) constituem, juntamente com a Consolidação
das Leis do Trabalho (Títs. VIII, IX e X), o Código de Processo Penal
Militar (dec.-lei n. 1.002, de 21.10.69) e a Lei dos Juizados Especiais
(lei n. 9.099, de 26.9.95), o maior manancial de normas processuais,
modificado e completado por várias leis extravagantes e por convenções
e tratados internacionais.
Ainda inexistem, também, leis estaduais sobre processo ou proce-
dimento (Const., art. 24, incs. X-XI). Mas as Constituições estaduais que
sobrevieram à Federal de 1988 procuraram já ocupar os espaços permiti-
dos por esta, estabelecendo as normas previstas por esta.
bibliografia
Gény, Méthode d´interprétation et sources en droit privé positif.
Limongi, Das formas de expressão do direito.
Mariondo, L´ideologia delle magistrature italiane.
Ráo, o direito e a vida dos direitos.
Reale, lições preliminares de direito.
Tornaghi, Instituições de processo penal, I, pp. 100-107.
Tourinho Filho, processo penal, I, pp. 145 ss.
CAPÍTULO 8 - EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO E NO TEMPO
43. dimensões da norma processual
Toda norma jurídica tem eficácia limitada no espaço e no tempo,
isto é, aplica-se apenas dentro de dado território e por um certo período
de tempo. Tais limitações aplicam-se inclusive à norma processual.
44. eficácia da norma processual no espaço
O princípio que regula a eficácia espacial das normas de processo é
o da territorialidade, que impõe sempre a aplicação da lex fori. No to-
cante às leis processuais a aplicação desse princípio justifica-se por uma
razão de ordem política e por uma de ordem prática.
Em primeiro lugar, a norma processual tem por objeto precisamen-
te a disciplina da atividade jurisdicional que se desenvolve através do
processo. Ora, a atividade jurisdicional é manifestação do poder sobera-
no do Estado e por isso, obviamente,não poderia ser regulada por leis
estrangeiras sem inconvenientes para a boa convivência internacional.
Em segundo lugar, observem-se as dificuldades práticas quase in-
superáveis que surgiriam com a movimentação da máquina judiciária
de um Estado soberano mediante atividades regidas por normas e ins-
titutos do direito estrangeiro. Basta imaginar, por exemplo, o transplan-
te para o Brasil de uma ação de indenização proposta de acordo com as
leis americanas, com a instituição do júri civil.
A aplicação do princípio da territorialidade ao processo tem origem
nas doutrinas estatutárias medievais que distinguiam entre ordinatorium
litis e decisorium litis, no sentido de que o primeiro, que constitui o direi-
to processual, depende sempre e apenas da lei do juiz, enquanto o último,
que corresponde ao direito material, pode depender de uma lei diversa.
A territorialidade da aplicação da lei processual é expressa pelo
art. 1º do Código de Processo Civil ("a jurisdição civil, contenciosa e
voluntária, é exercida pelos juízes em todo o território nacional, confor-
me disposições que este Código estabelece") e pelo art. 1º do Código
de Processo Penal.
Ainda segundo clássica lição doutrinária, o princípio absoluto da
territorialidade em matéria processual exclui a existência de normas de
direito internacional privado relativas ao processo e, em conseqüência,
impede que as normas processuais estrangeiras sejam aplicadas direta-
mente pelo juiz nacional.
Isso não significa que o juiz nacional deva, em qualquer circunstân-
cia, ignorar a regra processual estrangeira: em determinadas situações ele
tem até por dever referir-se à lei processual alienígena, como quando esta
constitui pressuposto para a aplicação da lei nacional (cfr CPC, art. 231,
§ 1º).
Nem se confunda com aplicação da lei processual estrangeira a apli-
cação da norma material estrangeira referida pelo direito processual na-
cional: p. ex., quando o art. 7º do Código de Processo Civil alude à capa-
cidade das partes para o exercício dos seus direitos, pode ensejar que a
capacidade seja aferida conforme critérios estabelecidos pela lei civil es-
trangeira (v. tb. CPC, art. 337). A intrincada disciplina da aplicação da lei
estrangeira, que integra o direito internacional privado, é regulada, no
Brasil, pelos arts. 7-11 da Lei de Introdução ao Código Civil.
45. eficácia da norma processual no tempo
Estando as normas processuais limitadas também no tempo como
as normas jurídicas em geral, são como a seguir as regras que compõem
o direito processual intertemporal:
a) as leis processuais brasileiras estão sujeitas às normas relativas à
eficácia temporal das leis, constantes da Lei de Introdução ao Código
Civil.Assim, salvo disposição contrária, a lei processual começa a vigo-
rar, em todo o país, quarenta-e-cinco dias depois de publicada; se, antes
de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, o prazo
começará a correr da nova publicação (LICC - dec.-lei n. 4.657, de
4.9.42, art. 1º e §§ 3º e 4º.
A lei processual em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o
ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (LICC, art. 6º).
A própria Constituição Federal assegura a estabilidade dessas situações
consumadas em face da lei nova (art. 5º, inc. XXXVI).
Não se destinando a vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue (decreto-lei n. 4.657, art. 2º).
b) dada a sucessão de leis no tempo, incidindo sobre situações
(conceitualmente) idênticas, surge o problema de estabelecer qual das
leis - se a anterior ou a posterior - deve regular uma determinada
situação concreta. Como o processo se constitui por uma série de atos
que se desenvolvem e se praticam sucessivamente no tempo (atos pro-
cessuais, integrantes de uma cadeia unitária, que é o procedimento), tor-
na-se particularmente difícil e delicada a solução do conflito temporal
de leis processuais.
Não há dúvida de que as leis processuais novas não incidem sobre
processos findos, seja porque acobertados pela proteção assegurada à coisa
julgada (formada no processo de conhecimento findo), seja pela garantia
ao ato jurídico perfeito (no processo de conhecimento e, também, nos
processos de execução e cautelar), seja pelo direito adquirido, reconheci-
do pela sentença ou resultante dos atos executivos (nos processos de co-
nhecimento, execução e cautelar).
Os processos a serem iniciados na vigência da lei nova por esta
serão regulados.
A questão coloca-se, pois, apenas no tocante aos processos em cur-
so por ocasião do início de vigência da lei nova. Diante do problema,
três diferentes sistemas poderiam hipoteticamente ter aplicação: a) o da
unidade processual, segundo o qual, apesar de se desdobrar em uma
série de atos diversos, o processo apresenta tal unidade que somente
poderia ser regulado por uma única lei, a nova ou a velha, de modo que
a velha teria de se impor para não ocorrer a retroação da nova, com
prejuízo dos atos já praticados até a sua vigência; b) o das fases proces-
suais, para o qual distinguir-se-iam fases processuais autônomas
(postulatória, ordinatória, instrutória, decisória e recursal), cada uma
suscetível, de per si, de ser disciplinada por uma lei diferente; c) o do
isolamento dos atos processuais, no qual a lei nova não atinge os atos
processuais já praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos pro-
cessuais a praticar, sem limitações relativas às chamadas fases proces-
suais.
Esse último sistema tem contado com a adesão da maioria dos au-
tores e foi expressamente consagrado pelo art. 2º do Código de Proces-
so Penal: "a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo
da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". E, con-
forme entendimento de geral aceitação pela doutrina brasileira, o dispo-
sitivo transcrito contém um princípio geral de direito processual
intertemporal que também se aplica, como preceito de superdireito, às
normas de direito processual civil.
Aliás, o Código de Processo Civil confirma a regra, estabelecendo
que, "ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos
processos pendentes" (art. 1.211).
Para o processo das infrações penais de menor potencial ofensivo, a
lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, adotou o sistema das fases do
procedimento, determinando que as disposições da lei não se aplicam aos
processos penais cuja instrução já estiver iniciada (art. 90). Mas as nor-
mas de caráter processual penal da lei, que beneficiam a defesa, têm inci-
dência imediata e retroativa, por força do princípio da aplicação retroati-
va da lei penal benéfica (art. 5º, inc. XL, Const. e art. 2º, par. ún., CP).
Têm surgido dúvidas quanto à aplicação, aos casos pendentes, da
impenhorabilidade da casa residencial do devedor ("bem de família" lei
n. 8.009, de 30 de março de 1990, art. 6º). Prepondera a jurisprudência
que atribui eficácia retroativa à lei n. 8.009, inclusive para o fim de
desconstituir penhoras já realizadas quando ela entrou em vigor.
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. Iv.
Carnelutti, Sistema, I, cap. III, §§ 33 e 34.
Foschini, Sistema, I, cap. XX, §§ 205 e 206.
Grinover, Magalhães, Scarance & Gomes, Juizados Especiais Criminais, pp. 92-95.
Leone, Tratado de derecho procesal penal (trad.), I, parte II, cap. II,
§§ 1º, 3 e 4; cap. IV.
Marques, Instituições, I, cap. II, §§ 10 e 11.
Manual, I, cap. II, § 5º.
Morelli, Diritto processuale civile internazionale, cap. I, § 1º.
Tornaghi, Instituições, I, pp. 162 ss.
Tourinho Filho, Processo penal, I, pp. 77 ss.
CAPÍTULO 9 - INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL
46. interpretação da lei, seus métodos e resultados
Interpretar a lei consiste em determinar o seu significado e fixar o
seu alcance. Compreendendo diversos momentos e aspectos, a tarefa
interpretativa apresenta contudo um tal caráter unitário, que não atinge
o seu objetivo senão na sua inteireza e complexidade. A esses diversos
aspectos da atividade do intérprete, que mutuamente se completam e se
exigem, alude-se tradicionalmente com o nome de métodos de interpre-
tação.
Como as leis se expressam por meio de palavras, o intérprete deve
analisá-las, tanto individualmente como na sua sintaxe: é o método gra-
matical ou filológico.
De outro lado, os dispositivos legais não têm existência isolada,
mas inserem-se organicamente em um sistema, que é o ordenamento
jurídico, em recíproca dependência com as demais regras de direito que
o integram. Desse modo, para serem entendidos devem ser examinados
em suas relações com as demais normas que compõem o ordenamento e
à luz dos princípios gerais que o informam: é o método lógico-sistemá-
tico.
Além disso, considerando que o direito é um fenômeno histórico-
cultural, é claro que a norma jurídica somente se revela por inteiro quan-
do colocada a lei na sua perspectiva histórica, com o estudo das vicissi-
tudes sociais de que resultou e das aspirações a que correspondeu: é o
método histórico.
Nem se pode olvidar que os ordenamentos jurídicos, além de
enfrentarem problemas idênticos ou análogos, avizinham-se e se
influenciam mutuamente: parte-se, portanto, para o método com-
parativo.
A combinação indivisível de todas essas pesquisas, aliada à cons-
ciência do conteúdo finalístico e valorativo do direito, completa a ativi-
dade de interpretação da lei.
Conforme o resultado dessa atividade, a interpretação será decla-
rativa, extensiva, restritiva ou ab-rogante.
É declarativa a interpretação que atribui à lei o exato sentido pro-
veniente do significado das palavras que a expressam.
Se considera a lei aplicável a casos que não estão abrangidos pelo
seu teor literal, é extensiva a interpretação (lex plus voluit quam dixit).
Restritiva é a interpretação que limita o âmbito de aplicação da lei
a um círculo mais estrito de casos do que o indicado pelas suas palavras
(minus voluit quam dixit).
Finalmente, diz-se ab-rogante a interpretação que, diante de uma
incompatibilidade absoluta e irredutível entre dois preceitos legais ou
entre um dispositivo de lei e um princípio geral do ordenamento jurídi-
co, conclui pela inaplicabilidade da lei interpretada.
47. interpretação e integração
Considerado como ordenamento jurídico, o direito não apresenta la-
cunas: sempre haverá no ordenamento jurídico, ainda que latente e inexpressa,
uma regra para disciplinar cada possível situação ou conflito entre pessoas.
O mesmo não acontece com a lei; por mais imaginativo e previden-
te que fosse o legislador, jamais conseguiria cobrir através dela todas as
situações que a multifária riqueza da vida social, nas suas constantes
mutações, poderá provocar. Assim, na busca da norma jurídica pertinen-
te a situações concretas ocorrentes na sociedade, muitas vezes será cons-
tatada a inexistência de lei incidente: a situação não fora prevista e, por-
tanto, não fora regulada pelo legislador. Mas, evidentemente, não se pode
tolerar a permanência de situações não-definidas perante o direito, tor-
nando-se então necessário preencher a lacuna da lei.
À atividade através da qual se preenchem as lacunas verificadas na
lei, mediante a pesquisa e formulação da regra jurídica pertinente à si-
tuação concreta não prevista pelo legislador, dá-se o nome de integração.
"O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade da lei" - diz enfaticamente o Códico de Processo Civil
(art. 126).
O preenchimento das lacunas da lei faz-se através da analogia e
dos princípios gerais do direito.
Consiste a analogia em resolver um caso não previsto em lei, me-
diante a utilização de regra jurídica relativa a hipótese semelhante. Fun-
damenta-se o método analógico na idéia de que, num ordenamento jurí-
dico, a coerência leva à formulação de regras idênticas onde se verifica
a identidade da razão jurídica: ubi eadem ratio, ibi eadem juris dispositio.
Distingue-se a interpretação extensiva da analogia, no sentido de que a
primeira é extensiva do significado textual da norma e a última é ex-
tensiva da intenção do legislador, isto é, da própria disposição.
Quando ainda a analogia não permite a solução do problema, deve-
se recorrer aos princípios gerais do direito, que compreendem não ape-
nas os princípios decorrentes do próprio ordenamento jurídico, como
ainda aqueles que o informam e lhe são anteriores e transcendentes. Na
utilização dos princípios gerais do direito é de ser percorrido o caminho
do crescente grau de abstração, partindo dos princípios gerais atinentes
ao ramo do direito em foco.
No desempenho de sua função interpretativa, o intérprete
freqüentemente desliza de maneira quase imperceptível para a atividade
própria da integração. Interpretação e integração comunicam-se funcio-
nalmente e se completam mutuamente para os fins de revelação do direi-
to. Ambas têm caráter criador, no campo jurídico, pondo em contato dire-
to as regras de direito e a vida social e assim extraindo das fontes a norma
com que regem os casos submetidos a exame.
48. interpretação e integração da lei processual
A interpretação e a integração da lei processual estão subordinadas
às mesmas regras que regem a interpretação e a integração dos demais
ramos do direito, conforme disposições contidas nos arts. 4º e 5º da Lei
de Introdução ao Código Civil brasileiro (dec.-lei n. 4.657, de 4.9.42).
Aliás, o art. 3º do Código de Processo Penal, para evitar dúvidas suscita-
das quanto à aplicação daquelas regras a esses ramos do direito proces-
sual, é explícito: "a lei processual penal admitirá interpretação extensiva
e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de
direito".
Realmente, as peculiaridades da lei processual não são tais que si-
gam a utilização de cânones especiais de interpretação: basta que sejam
convenientemente perquiridas e reveladas, levando em consideração as
finalidades do processo e a sua característica sistemática. Daí o entendi-
mento prevalente entre os processualistas no sentido de acentuar a rele-
vância da interpretação sistemática da lei processual. Os princípios ge-
rais do processo, inclusive aqueles ditados em nível constitucional, es-
tão presentes em toda e qualquer norma processual e à luz dessa siste-
mática geral todas as disposições processuais devem ser interpretadas.
bibliografia
Carnelutti, Sistema, I.
Couture, Interpretação da lei processual.
Foschini, Sistema, I, cap. XX, n. 207.
Leone, Trattato di diritto processuale penale (trad.), I, parte II, cap. II.
Marques, Instituições, I, cap. II, § 9º.
Manual, I, cap. II, § 4º.
Tornaghi, Instituições, I, pp. 118 ss.
Tourinho Filho, Processo penal, I, pp. 133 ss.
CAPÍTULO 10 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO
49. continuidade da legislação lusa
A conquista da independência política não levou o Brasil a rejeitar
em bloco a legislação lusitana, cuja continuidade foi assegurada pelo
decreto de 20 de outubro de 1823, em tudo que não contrariasse a sobe-
rania nacional e o regime brasileiro. Assim, o país herdava de Portugal
as normas processuais contidas nas Ordenações Filipinas e em algumas
leis extravagantes posteriores.
As Ordenações Filipinas, promulgadas por Felipe I em 1603, fo-
ram grandes codificações portuguesas, precedidas pelas Ordenações
Manuelinas (1521) e pelas Afonsinas (1456), cujas fontes principais
foram o direito romano e o direito canônico, além das leis gerais elabo-
radas desde o reinado de Afonso II, de concordatas celebradas entre reis
de Portugal e autoridades eclesiásticas, das Sete Partidas de Castela, de
antigos costumes nacionais e dos foros locais.
Em seu L. III, as Ordenações Filipinas disciplinaram o processo
civil, dominado pelo princípio dispositivo e movimentado apenas pelo
impulso das partes, cujo procedimento, em forma escrita, se desenrola-
va através de fases rigidamente distintas. O processo criminal, junta-
mente com o próprio direito penal, era regulado pelo tenebroso L. V das
Ordenações, que admitia o tormento, a tortura, as mutilações, as marcas
de fogo, os açoites, o degredo e outras práticas desumanas e irracionais,
manifestamente incompatíveis com o grau de civilização já então atin-
gido no Brasil, várias décadas depois da publicação da humanitária obra
mestra de Beccaria.
Diante desse panorama, justificava-se plenamente a primeira e a
maior preocupação com o direito penal e o processo penal. A Constitui-
ção de 1824 não somente estabeleceu alguns cânones fundamentais so-
bre a matéria, como a proibição de prender e conservar alguém preso
sem prévia culpa formada (art. 179, §§ 8º, 9º e 10º) e a abolição imediata
dos açoites, da tortura, da marca de ferro quente e de todas as demais
penas cruéis (art. 179, § 19), como ainda determinou que se elaborasse,
com urgência, "um Código Criminal, fundado nas sólidas bases da jus-
tiça e da eqüidade" (art. 179, § 18).
Em obediência a essa determinação constitucional foi preparado e
afinal sancionado pelo decreto de 16 de dezembro de 1830 o Código
Criminal do Império, obra legislativa de grande valor, que procedeu à
completa inovação da disciplina positiva penal, inclusive com a consa-
gração do princípio básico da reserva legal. Tornou-se então necessária
a substituição das leis esparsas e fragmentárias de processo penal por
um novo corpo legislativo adequado à aplicação da recente codificação
penal, promulgando-se o nosso primeiro "Código de Processo Crimi-
nal de primeira instância com disposição provisória acerca da admninis-
tração da justiça civil.
O Código de Processo Criminal quase nada aproveitou da legisla-
ção precedente, inspirando-se antes de tudo nos modelos inglês e fran-
cês. Mas, sendo do tipo acusatório o sistema processual inglês e do tipo
inquisitório o francês, apartando-se um do outro de forma significativa,
eles deram ao legislador brasileiro os elementos para a construção de
um sistema misto ou eclético, que combinava aspectos e tendências da-
quelas legislações estrangeiras. De qualquer forma, o Código de Pro-
cesso Criminal brasileiro de 1832, por sua clareza, simplicidade, atuali-
dade e espírito liberal, mereceu geral aprovação.
Se o próprio Código foi obra de inegáveis méritos, melhor ainda
foi a sintética e exemplar "disposição provisória acerca da administra-
ção da justiça civil" que a ele se anexou como título único. Com ape-
nas vinte-e-sete artigos, a disposição provisória simplificou o procedi-
mento, suprimiu formalidades excessivas e inúteis, excluiu recursos
desnecessários - enfim criou condições excelentes para a consecu-
ção das finalidades do processo civil, estabelecendo as bases para um
futuro Código de Processo Civil, que, infelizmente, não veio a ser ela-
borado.
Pior do que isso, algumas das reformas introduzidas pela disposi-
ção provisória na disciplina do processo civil não tardaram a ser cance-
ladas. Através da lei n. 261, de 3 de dezembro de 1841, alterou-se o
Código de Processo Criminal, com o objetivo de aumentar os poderes
da polícia, em detrimento do que foi considerado excessivamente libe-
ral no diploma de 1832, aproveitando-se a oportunidade para modificar
a disposição provisória, num verdadeiro retrocesso político e legislativo.
Nesse primeiro período da nossa Independência as disciplinas do
processo penal e do processo civil caminharam quase pari passo.
50. o Regulamento 737
Sancionado o Código Comercial de 1850, o Governo Imperial edi-
tou o primeiro código processual elaborado no Brasil: o famoso Regula-
mento 737, de 25 de novembro daquele mesmo ano, destinado, nos ter-
mos do art. 27 do título único que completava o Código do Comércio, a
"determinar a ordem do juízo no processo comercial".
O Regulamento 737 dividiu os processualistas. Foi considerado
"um atestado da falta de cultura jurídica, no campo do direito proces-
sual, da época em que foi elaborado"; e foi elogiado como "o mais
alto e mais notável monumento legislativo do Brasil, porventura o
mais notável código de processo até hoje publicado na América". Na
realidade, examinado serenamente em sua própria perspectiva históri-
ca, o Regulamento 737 é notável do ponto-de-vista da técnica proces-
sual, especialmente no que toca à economia e simplicidade do proce-
dimento.
Anos mais tarde, em virtude de prolongada campanha, restabele-
cia-se, através da lei n. 2.033, de 20 de setembro de 1871 (regulada pelo
dec. n. 4.824, de 22.11.71), a mesma orientação liberal do antigo Códi-
go de Processo Criminal do Império.
Nesse meio-tempo, as causas civis continuaram a ser reguladas pelas
Ordenações e suas alterações. Sendo inúmeras as leis modificativas das
Ordenações, o Governo, dando cumprimento à referida lei n. 2.033, de
20 de setembro de 1871, encarregou o Cons. Antonio Joaquim Ribas de
reuni-las em um conjunto que contivesse toda a legislação relativa ao
processo civil. A Consolidação das Leis do Processo Civil, elaborada
por Ribas, passou a ter força de lei, em virtude da resolução imperial de
28 de dezembro de 1876. O trabalho do Conselheiro Ribas, na verdade,
não se limitou a compilar as disposições processuais então vigentes. Foi
além, reescrevendo-as muitas vezes tal como as interpretava; e, como
fonte de várias disposições de sua Consolidação, invocava a autoridade
não só de textos romanos, como de autores de nomeada, em lugar de
regras legais constantes das Ordenações ou de leis extravagantes.
51. instituição das normas
Uma das primeiras medidas legislativas adotadas pelo Governo
Republicano, com relação ao processo civil, consistiu em estender às
causas civis em geral as normas do Regulamento 737, com algumas
exceções (dec. n. 763, de 16.9.1890).
Logo após, pelo dec. n. 848, de 11 de outubro de 1890, instituiu-se
e organizou-se a Justiça Federal no país, estabelecendo-se, ainda, sobre
o modelo do Regulamento 737, as regras do processo para as causas de
competência daquela Justiça.
Com a Constituição de 1891 consagrou-se, a par da dualidade de
Justiça - Justiça Federal e Justiças Estaduais - a dualidade de proces-
sos, com a divisão do poder de legislar sobre direito processual entre a
União Federal e os Estados. Elaborou-se, portanto, de um lado, a legis-
lação federal de processo, cuja consolidação, preparada por José Higino
Duarte Pereira, foi aprovada pelo dec. n. 3.084, de 5 de novembro de
1898; de outro lado, iniciaram-se aos poucos os trabalhos de preparação
dos Códigos de Processo Civil e dos Códigos de Processo Criminal es-
taduais, na maioria presos ao figurino federal.
Merecem realce especial, por refletirem o espírito renovador e o
pensamento científico que animara a doutrina do processo na Alemanha e
na Itália, os Códigos de Processo Civil da Bahia e de São Paulo.
52. competência para legislar
Com a Constituição Federal de 1934, concentrou-se novamente na
União a competência para legislar com exclusividade em matéria de
processo, mantendo-se essa regra nas Constituições subseqüentes. So-
mente a de 1988 foi que, mantendo em princípio tal competência exclu-
siva quanto às normas processuais em sentido estrito, deu competência
concorrente aos Estados para legislar sobre "procedimentos em matéria
processual" (art. 24, inc. XI) e a "criação, funcionamento e processo do
juizado de pequenas causas" (inc. X). O primeiro desses dispositivos
parte da distinção entre normas processuais e normas sobre procedi-
mento, de difícil determinação (v., nesta obra, cap. 5º). Sendo bastante
recente a novidade constitucional, os Estados ainda não exerceram es-
sas novas competências.
Com a competência da União para legislar sobre processo, ditada
constitucionalmente em 1934, tornou-se necessária a preparação de no-
vos Códigos de Processo Civil e Penal, tendo o governo organizado co-
missões de juristas encarregados daquela tarefa.
Em face de divergências surgidas na comissão encarregada de
preparar um anteprojeto de Código de Processo Civil, um de seus mem-
bros, o advogado Pedro Batista Martins, apresentou um trabalho de
sua lavra. Foi esse trabalho que, depois de revisto pelo então Ministro
da Justiça, Francisco Campos, por Guilherme Estellita e por Abgar
Renault, transformou-se no Código de Processo Civil de 1939. Servi-
ram-lhe de paradigma os Códigos da Áustria, da Alemanha e de Portu-
gal; adotou o princípio da oralidade, tal como caracterizado por
Chiovenda, com algumas concessões à tradição, notadamente no que
diz respeito ao sistema de recursos e a multiplicação de procedimen-
tos especiais.
Instituiu-se o vigente Código de Processo Penal através do dec.-lei
n. 3.869, de 3 de outubro de 1941,para entrar em vigor em 1º de janeiro
de 1942. Esse Código baseou-se no projeto elaborado por Vieira Braga,
Nélson Hungria, Narcélio Queiroz, Roberto Lyra, Florêncio de Abreu e
Cândido Mendes de Almeida.
O Código de Processo Penal compõe-se de seis livros, desdobrados
em oitocentos e onze artigos: "I - do processo em geral"; "II - dos
processos em espécie"; "III - das nulidades e dos recursos em geral"; "IV
- da execução"; "V - das relações jurisdicionais com as autoridades
estrangeiras"; "VI - disposições gerais".
53. reforma legislativa
Chegou um momento em que foi possível a verificação dos graves
defeitos apresentados pelos dois estatutos processuais, especialmente à
vista dos problemas práticos decorrentes de sua aplicação.Além disso, a
apreciação crítica a que os submeteu a doutrina, bem como a assistemática
afloração de leis extravagantes (complementares ou modificativas), aca-
baram por exigir a reformulação da legislação processual, com a prepa-
ração de novas codificações.
Alfredo Buzaid e José Frederico Marques, professores da Faculda-
de de Direito de São Paulo, receberam do Governo Federal o encargo de
elaborar, respectivamente, os anteprojetos do Código de Processo Civil
e do Código de Processo Penal.
O Anteprojeto Buzaid, revisto por uma comissão composta dos
profs. José Frederico Marques e Luís Machado Guimarães e do des.
Luís Antônio de Andrade, foi submetido ao Congresso Nacional (proj.
n. 810/72) e afinal, depois de sofrer numerosas emendas, foi aprovado e
em seguida promulgado pela lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
O Anteprojeto José Frederico Marques, depois de revisto por uma
comissão composta dos profs. Hélio BastosTornaghi, Benjamin Moraes
Filho, José Carlos Moreira Alves e José Salgado Martins, além do pró-
prio autor, foi encaminhado ao Congresso Nacional em 1975. Depois de
sofrer várias emendas, o projeto foi aprovado pela Câmara dos Deputa-
dos (DOU de 22.11.77) e encaminhado ao Senado Federal, onde se en-
contrava quando veio a ser retirado pelo Executivo (entre outras causas,
porque havia sido revogado o Código Penal de 1969, antes mesmo de
entrar em vigor).
Os trabalhos foram retomados no Governo Figueiredo, que insti-
tuiu uma comissão composta dos profs. Francisco de Assis Toledo, Ro-
gério Lauria Tucci e Hélio Fonseca, cujo anteprojeto, revisto por comis-
são integrada pelos profs. José Frederico Marques e Jorge Alberto Ro-
meiro, foi finalmente encaminhado, pela mensagem n. 240, de 29 de
junho de 1983, ao Congresso Nacional (proj. n. 1.655/83). O projeto foi
aprovado pela Câmara dos Deputados, mas desde então permanece sem
progresso no Senado Federal.
Melhor sorte teve a Lei de Execução Penal (lei n. 7.210, de
11.7.1984, em vigor desde 13.1.1985), que resultou de trabalhos da co-
missão composta dos profs. Francisco de Assis Toledo, Renê Ariel Dotti,
Miguel Reale Jr., Ricardo Antunes Andreucci, Rogério Lauria Tucci,
Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Benjamin Moraes Filho e Negi
Calixto.
Recentemente, em face da premente necessidade de modernização
do Código de Processo Penal, o Ministério da Justiça encarregou a Es-
cola Superior da Magistratura, presidida pelo Ministro Sálvio de
Figueiredo Teixeira, de oferecer propostas de reforma do Código, cons-
tituindo-se a comissão pela portaria 349/93.
A comissão encarregada dos trabalhos e, posteriormente, a comis-
são de revisão, formadas por juízes, advogados, membros do Ministério
Público, delegados e professores, apresentou, sempre sob a direção da
Escola, seis conjuntos de anteprojetos de lei ao Ministério, publicados
no DOU de 25 de novembro de 1994.
Com algumas modificações, o Executivo encaminhou à Câmara
dos Deputados a matéria, veiculada pelos projetos de lei n. 4.895, 4.896,
4.897, 4.898, 4.899 e 4.900, todos de 1995. Desses, um projeto foi
convertido em lei, outros foram retirados pelo Executivo para adapta-
ções e alguns ainda se encontram na Comissão de Constituição e Justiça
da Câmara dos Deputados.
As propostas de reforma parcial visam à modernização, des-
formalização e simplificação do processo, detectando os pontos de es-
trangulamento, adotando novas técnicas e adequando o velho código de
1940 às garantias constitucionais. Os projetos setoriais reformulam o in-
quérito policial, o procedimento ordinário e o procedimento sumário; as
provas, a defesa efetiva e a citação edital; a prisão, a fiança e outras medi-
das restritivas de direitos; o agravo e os embargos; e, finalmente, o proces-
so da competência do Júri.
A Comissão da Escola Superior da Magistratura ofereceu aos pro-
jetos propostas de emendas, para corrigir alguns desvios praticados pelo
Ministério, bem como um substitutivo, para adequar o projeto do inqué-
rito e dos procedimentos à Lei dos Juizados Especiais Criminais (lei n.
9.099/95), promulgada enquanto os projetos seguiam sua tramitação par-
lamentar.
54. Código de Processo Civil
O Código de Processo Civil contém 1.220 (mil duzentos e vinte)
artigos agrupados em cinco livros: "I - do processo de conhecimento";
"II - do processo de execução"; "III - do processo cautelar"; "IV - dos
procedimentos especiais" e "V - das disposições finais e transitórias".
A sistemática adotada pelo Código e refletida na rubrica dos seus
três primeiros livros ajusta-se à doutrina que reconhece a existência de
três modalidades de tutela jurisdicional: a de conhecimento, a de execu-
ção e a cautelar.
No primeiro livro, dedicado ao processo de conhecimento, o esta-
tuto processual civil regula as figuras do juiz, partes e procuradores;
disciplina a competência interna e a internacional dos órgãos judiciá-
rios; dispõe longamente sobre os atos processuais e suas nulidades; es-
tabelece o procedimento ordinário e o sumário; inclui normas sobre prova,
sentença e coisa julgada; edita regras sobre o processo nos tribunais
(compreendendo os institutos da uniformização da jurisprudência, da
declaração incidental de inconstitucionalidade, da homologação da sen-
tença estrangeira e da ação rescisória); e institui nova regulamentação
dos recursos.
No segundo livro trata do processo de execução, destacando-se a
disciplina que dá aos títulos executivos judiciais e extrajudiciais, sua
exigência, embargos do executado, liquidação de sentença. Disciplina
também a competência em matéria executiva, a responsabilidade execu-
tiva, os atos atentatórios à dignidade da justiça e as sanções que mere-
cem. Disciplina as espécies de execução (procedimentos diferencia-
dos), com especial destaque para a execução por quantia certa contra
devedor solvente, em contraposição à execução contra devedor (civil)
insolvente.
No terceiro livro, o Código dá ao processo cautelar uma disciplina
sistemática e científica que não se vê em nenhum dos melhores códigos
dos países civilizados. Disciplina as medidas cautelares específicas (tí-
picas, como arresto, seqüestro, produção antecipada de provas etc.) e dá
uma grande e explícita abertura para o poder cautelar geral do juiz, com
a possibilidade de concessão de medidas atípicas (inominadas).
O quarto livro abrange os procedimentos especiais (em número
bastante elevado, relativamente aos contemplados nos códigos da atua-
lidade), distribuídos em duas categorias: os de jurisdição contenciosa e
os de jurisdição voluntária.
Finalmente, o quinto livro, com apenas dez artigos, contém dispo-
sições finais e transitórias. Entre elas inclui-se uma que determina a
vigência residual de algumas seções do Código de 1939 (art. 1.218).
55. a reforma processual penal
O projeto de Código de Processo Penal (proj. n. 1.655/83), apre-
sentado ao Congresso Nacional, acompanha em muitos pontos o Proje-
to José Frederico Marques, refletindo, em sua sistemática e estruturação,
as modernas tendências doutrinárias do processo. Seus autores não se-
guiram as linhas do vigente Código de Processo Penal; quiseram criar
um estatuto que obedecesse às exigências científicas da atualidade, até
em termos de teoria geral do processo.
São pontos altos do projeto, entre outros, a simplificação dos pro-
cedimentos, principalmente nos crimes da competência do tribunal do
júri; a instituição do rito sumaríssimo, o julgamento conforme o estado
do processo e o saneamento deste; a racionalização, em matéria de nuli-
dades e de recursos, a dignificação da função do Ministério Público.
Mas seu principal defeito consiste em não inovar em profundidade,
mantendo substancialmente a estrutura inadequada e morosa do proces-
so penal vigente e deixando de enfrentar problemas momentosos, facil-
mente solucionáveis pela moderna técnica processual-penal. Principal-
mente em face da posição expressamente assumida pela Constituição de
1988 acerca de muitos desses pontos, o projeto está hoje completamente
desatualizado.
Por isso é que a partir de 1993, novos estudos foram empreendidos
pela comissão ministerial e da Escola Superior da Magistratura, men-
cionada no n. 53 supra, culminando nos projetos de lei nn. 4.895, 4.896,
4.897, 4.898, 4.899 e 4.900 da Câmara dos Deputados, todos de 1995.
Como visto, um projeto foi transformado em lei, alguns foram retirados
pelo Executivo para aperfeiçoamentos, e outros, ainda, se encontram na
Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados.
As inovações trazidas pelos projetos modificam profundamente o
sistema processual penal vigente. Dentre elas, apontam-se: a) restruturação
da investigação criminal, reformulando o inquérito policial e acrescen-
tando-lhe a autuação sumária; b) compatibilização das normas sobre pri-
são cautelar e fiança com as garantias constitucionais; c) revisão do insti-
tuto da revelia, no caso de citação por edital e de não comparecimento do
acusado (projeto transformado na Lei n. 9.271, de 17.4.96); d)
reestruturação do procedimento ordinário; e) reestruturação do procedi-
mento sumário; f) simplificação do processo de competência do júri; g)
previsão da fixação de indenização mínima na sentença penal condenatória;
h) regulamento do agravo, aproveitando o projeto de lei em tramitação no
Congresso Nacional sobre sua reestruturação no juízo cível (agora trans-
formado na lei n. 9.139/95), com adaptações ao sistema penal; i) revisão
das normas sobre intimação pela imprensa (projeto transformado na lei n.
9.271, de 17.4.96); j) reformulação da matéria atinente às provas, incluindo
as provas ilícitas.
A superveniência da lei n. 9.099/95, atinente ao processo e proce-
dimento das infrações penais de menor potencial ofensivo, também re-
gulando o instituto da suspensão condicional do processo, acarretou a
necessidade de modificação do projeto relativo à atuação sumária, ao
procedimento sumaríssimo, assim como à transação penal e a suspen-
são condicional do processo, pelo que a Comissão da Escola Superior
da Magistratura já apresentou ao Ministério da Justiça substitutivo ao
novo anteprojeto que cuida da matéria.
56. leis modificativas dos Códigos vigentes - as minirreformas
do Código de Processo Civil
Sem contar as leis nns. 6.014, de 27 de dezembro de 1973, e 6.071,
de 3 de abril de 1974, que adaptaram ao sistema do novo Código de
Processo Civil vários procedimentos regidos em leis especiais, foi ele
modificado por mais de duas dezenas de leis nestes seus vinte anos de
vigência. Está em curso, inclusive, um processo de pequenas reformas
parciais desse Código, com vista à simplificação de seus atos e procedi-
mentos, para a maior fluência do serviço jurisdicional (desburo-
cratização). Trata-se do que se chamou minirreformas e que se expressa
numa série de projetos independentes, cada um visando a determinado
instituto ou setor do Código (citação postal, prova pericial, processo de
conhecimento, procedimento sumário, recursos, execução, liquidação
de sentença, procedimentos especiais). Alguns desses projetos já se
converteram em lei, como adiante se verá. A seguir, um resumo das
alterações mais significativas sofridas pelo Código de Processo Civil
desde sua vigência:
a) antes mesmo que ele entrasse em vigor, a lei n. 5.925, de 1º de
outubro de 1973, alterou-lhe perto de uma centena de artigos, estando
os seus dispositivos inteiramente incorporados ao Código;
b) a lei n. 6.458, de 1º de novembro de 1977, dando nova redação
à lei n. 5.474, de 18 de julho de 1968 (Lei das Duplicatas), considera
título executivo extrajudicial, para os efeitos do art. 586 do Código de
Processo Civil, as duplicatas não aceitas e que preencham certos re-
quisitos;
c) a lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977 (Lei do Divórcio),
adaptou ao seu sistema diversos artigos do Código (arts. 100, par. ún.,
155, 733, caput e § 2º, 1.120, 1.124);
d) a lei complementar n. 35, de 14 de março de 1979 (Lei Orgânica
da Magistratura Nacional), além de ditar inúmeros dispositivos sobre
organização judiciária, trouxe a plena competência do juiz não-vitalício
(art. 22, caput e § 2º) e cuidou da responsabilidade civil do magistrado
(art. 49) (v. CPC, art. 133);
e) a lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980 (Lei das Execuções
Fiscais), subtraiu do Código de Processo Civil a disciplina da execução
da dívida ativa pública;
f) a lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984 (Lei das Pequenas
Causas), inovou profundamente no sistema processual brasileiro ao dis-
ciplinar o processo e procedimento para as causas de pequeno valor e
prever a instituição, pelos Estados, dos Juizados Especiais das Pequenas
Causas (tais Juizados acabaram por receber consagração constitucional,
na Carta de 1988: v. arts. 24, inc. X, e 98, inc. I). Essa lei foi expressa-
mente revogada pela lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que criou
os Juizados Especiais Cíveis e Criminais;
g) a lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ação Civil Públi-
ca), extremamente significativa como passo fundamental para a tutela
jurisdicional dos interesses difusos e coletivos, disciplina a ação do Mi-
nistério Público, associações e outras entidades, para a defesa do meio-
ambiente, do consumidor e de bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico (v. ainda Const., art. 129, inc. III);
h) a lei n. 8.009, de 30 de março de 1990, estabelece a
impenhorabilidade do imóvel residencial do executado ("bem de
família");
i) a lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do
Adolescente), contém capítulo sobre a "proteção judicial dos interesses
individuais, difusos ou coletivos";
j) a lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do
Consumidor), contém disposições específicas e conceitos precisos so-
bre as ações coletivas, tutela de interesses homogêneos etc.;
k) a lei n. 8.455, de 24 de agosto de 1992, altera dispositivos do
Código de Processo Civil sobre prova pericial e revoga seus arts. 430,
431 e 432, par. ún. (todos no capítulo da perícia);
l) a lei n. 8.710, de 24 de setembro de 1993, amplia o cabimento e
disciplina mais pormenorizadamente a citação postal (CPC, art. 222), a
qual passa a ser admissível a demandados em geral (não mais restrita a
empresas e empresários), além de permitir a intimação das partes por
correio;
m) a lei 8.718, de 14 de outubro de 1993, altera o art. 294 do Códi-
go de Processo Civil, permitindo aditamento do pedido antes da citação;
n) a lei n. 8.898, de 29 de junho de 1994, elimina a liquidação por
cálculo e dispõe sobre a citação do devedor na pessoa dos advogados, na
liquidação por arbitramento ou por artigos (CPC, arts. 603 ss.);
o) a lei n. 8.950, de 13 de dezembro de 1994, altera dispositivos
sobre recursos, trazendo ao Código a disciplina do recurso extraordiná-
rio, do especial, do ordinário constitucional e dos embargos de diver-
gência (arts. 541-546);
p) a lei n. 8.951, da mesma data, simplificou os procedimentos da
ação de usucapião e da ação de consignação em pagamento, dando grande
sentido prático a esta;
q) a lei n. 8.952, também da mesma data, trouxe significativas ino-
vações ao processo de conhecimento, principalmente ao disciplinar a
tutela jurisdicional antecipada e a tutela específica das obrigações de
fazer e não-fazer (arts. 273 e 461);
r) a lei n. 8.953, sempre da mesma data, inovou quanto ao processo
executivo e aos embargos à execução;
s) a lei n. 9.079, de 14 de julho de 1995, incluiu, no Livro iv do
Código de Processo Civil, que trata dos procedimentos especiais, o pro-
cesso monitório;
t) a lei n. 9.139, de 30 de novembro de 1995, trouxe profundas
inovações na disciplina do recurso de agravo;
u) a lei n. 9.245, de 26 de dezembro de 1995, alterou significativa-
mente o procedimento sumário;
v) a lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, trouxe nova disciplina
da arbitragem, ab-rogando os dispositivos do Código de Processo Civil
e do Código Civil que regiam a matéria.
57. leis modificativas dos Códigos vigentes (CPP)
Quanto ao direito processual penal, além de inúmeras leis que dis-
ciplinaram variados assuntos, tendo vigência paralela ao Código, en-
contram-se também muitas que lhe impuseram alterações, das quais as
mais significativas são as seguintes:
a) a lei n. 4.611, de 2 de abril de 1965, que dispõe sobre o rito
sumário nos processos-crime por homicídio culposo e lesões corporais
culposas (essa lei foi ab-rogada na parte em que dá poder de iniciativa
processual ao juiz e ao delegado de polícia, o que é incompatível com a
regra constitucional da exclusiva titularidade da ação penal pública pelo
Ministério Público);
b) a lei n. 5.349, de 3 de novembro de 1967, que altera dispositivos
do Código de Processo Penal sobre a prisão preventiva (especialmente,
eliminando a prisão preventiva compulsória);
c) a lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977, que alterou os arts. 219,
221, §§ 1º,2º e 3º, 310, par. ún., 313, 322, 323, 324, 325, 387, 453, 581,
687, 689, 696, 697, 698, 706, 707, 710, 711, 717, 718, 724, 725, 727,
730 e 731 do Código de Processo Penal (além de impor modificações
também ao Código Penal);
d) Lei da Execução Penal (lei n. 7.210, de 1.7.84), instituindo nor-
mas penais, administrativas e processuais atinentes à execução da pena,
de modo que as disposições processuais antes englobadas no Código de
Processo Penal integram agora esse estatuto globalmente dedicado à
execução;
e) lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, regulando os denominados
"crimes hediondos", com dispositivos sobre a infiançabilidade e proibi-
ção de liberdade provisória; prazos de prisão temporária e livramento
condicional e outros prazos procedimentais; apelação em liberdade;
f) lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que institui o Código de
Defesa do Consumidor, contemplando a legitimação de associações ci-
vis e entidades e órgãos públicos para proporem ação penal subsidiária,
na inércia do Ministério Público; bem como a intervenção no processo
penal como assistente da acusação (art. 80);
g) lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, definindo crimes con-
tra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, com
regra sobre a extinção da punibilidade (art. 14) e a notitia criminis por
qualquer do povo (art. 16);
h) lei n. 8.701, de 1º de setembro de 1993, que alterou o art. 370 do
Código de Processo Penal, dispondo sobre a intimação dos advogados
pela imprensa;
i) lei n. 8.862, de 28 de março de 1994, que dá nova redação aos
arts. 6º, inc. I e II; 159, caput e § 1º, 160, caput, e par. ún.; 164, caput;
169 e 181, caput, do Código de Processo Penal, todos sobre perícias e
exame de corpo de delito;
j) lei n. 9.033, de 2 de maio de 1995, modificando o § 1º do art.
408, do Código de Processo Penal, para retirar o lançamento do nome
do acusado no rol dos culpados, antes previsto em decorrência da deci-
são de pronúncia;
k) lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995, dispondo sobre a utilização
de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações por orga-
nizações criminosas, lei essa bastante criticada por investir o juiz de
poderes inquisitivos na investigação e colheita das provas;
l) lei n. 9.043, de 9 de maio de 1995, que altera a redação do caput
do art. 4º do Código de Processo Penal, apenas para corrigir o termo
"jurisdições" da polícia judiciária, por "circunscrições";
m) lei n. 9.046, de 18 de maio de 1995, acrescentando parágrafos
ao art. 83 da Lei das Execuções Penais, para prever a dotação de berçári-
os, para a amamentação, nos estabelecimentos penais destinados a mu-
lheres;
n) lei n. 9.061, de 14 de junho de 1995, que altera a redação do art.
809 do Código de Processo Penal, referente a Estatística Judiciária Cri-
minal;
o) lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, revolucionário diploma
legislativo que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, introdu-
zindo o processo penal consensual em nosso ordenamento, e que regula
ao procedimento sumaríssimo das infrações penais de menor potencial
ofensivo;
p) lei n. 9.113, de 16 de outubro de 1995, dando nova redação ao
inc. III do art. 484 do Código de Processo Penal, atinente à quesitação no
Tribunal do Júri sobre circunstância que isente de pena ou exclua o cri-
me ou o desclassifique;
q) lei n. 9.268, de 1º de abril de 1996, que abole a conversão da
multa em pena privativa da liberdade;
r) lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996, suspendendo o processo,
com suspensão do prazo prescricional, quando o acusado, citado por
edital, não comparecer, nem constituir advogado, em homenagem aos
princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório efetivo. A
mesma lei ainda cuida da citação no estrangeiro, por carta rogatória, e
da intimação pela imprensa do defensor constituído e dos advogados do
querelante e do assistente;
s) lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, que disciplina o art. 5º, inc.
LVI, CF, regendo as interceptações telefônicas para fins de investigação
criminal e instrução processual penal;
t) lei n. 9.299, de 7 de agosto de 1996, que altera o art. 9º do Código
Penal Militar e o art. 82, caput e § 2º, do Código de Processo Penal
Militar, sujeitando à competência da justiça comum os crimes dolosos
contra a vida cometidos contra civil, e dispondo sobre o encaminha-
mento dos autos do inquérito policial militar, nesse caso, à justiça co-
mum;
u) lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, sobre os crimes da tortura,
atenuando o rigor da lei dos crimes hediondos, por permitir a liberdade
provisória com vínculos pessoais, a progressão dos regimes de pena e o
indulto.
58. a Constituição de 1988 e o direito anterior
Sendo a Constituição a base de toda a ordem jurídica, nela assen-
tando-se a legislação ordinária, a rigor de lógica a promulgação de uma
nova Constituição deveria ter como efeito a perda de eficácia, não só da
Constituição precedente, mas de todas as normas editadas na conformi-
dade dela.
A prática impede a adoção desse critério. Entende-se, por isso, que
as normas ordinárias anteriores, que não sejam incompatíveis com a
nova Constituição, persistem vigentes e eficazes, em face do fenômeno
da recepção. Renovando-as, a nova ordem constitucional devolve-lhes
de imediato a eficácia. Naturalmente, as normas precedentes incompa-
tíveis não são recebidas pela nova ordem constitucional, perdendo vi-
gência e eficácia.
Discute-se se a Constituição nova revoga as normas anteriores in-
compatíveis. Com ou sem revogação, porém, é indiscutível o fenômeno
da perda de eficácia, por não terem essas normas sido recebidas pela nova
Constituição.
Como já se disse (supra, cap. 5º), a Constituição brasileira de 1988
dispôs largamente em matéria processual, com o que diversos dispositi-
vos da legislação anterior perderam eficácia, enquanto outros deman-
dam uma releitura em chave constitucional que os interprete de modo
consentâneo com a nova ordem jurídica.
Assim, por exemplo, a garantia do contraditório e da ampla defe-
sa, contida no art. 5º, inc. LV, e endereçada a qualquer processo, bem
como a do devido processo legal com relação à perda dos bens (inc. LIV),
põem cobro à antiga disputa sobre a aplicabilidade desses princípios a
execução civil, com a conseqüência da necessária adequação à Constitui-
ção de dispositivos como o art. 653 do Código de Processo Civil. Ainda
para o processo civil, a restrição do direito de consultar autos às partes e
procuradores (CPC, art. 155, par. ún.) deve ser reexaminada em face do
princípio da publicidade dos atos processuais (Const., art. 5º, inc. LX).
Mais profunda foi a reforma processual penal operada pela Consti-
tuição, dela decorrendo a perda de eficácia ou uma diversa interpretação
de inúmeras disposições da legislação precedente. Destacam-se os se-
guintes exemplos: a) titularidade absoluta da ação penal pelo Ministério
Público (Const., art. 129, inc. I), com a abolição dos processos criminais
instaurados na Polícia (ditos processos judicialiformes) - conseqüên-
cia, a supressão do disposto no art. 17 da Lei das Contravenções Penais
e nos arts. 26 e 530-531 do Código de Processo Penal; b) a proibição de
identificação criminal (Const., art. 5º, inc. LVIII), com reflexo no art. 6º,
inc. VIII, do Código de Processo Penal; c) a impossibilidade de prisão
pela autoridade que preside o inquérito, prevista pela Lei de Segurança
Nacional, em face do inciso LXI do art. 5º da Constituição; d) a necessá-
ria adequação do disposto nos arts. 186 e 198 do Código de Processo
Penal à plena garantia do direito ao silêncio assegurada pelo art. 5º, inc.
LXIII, da Constituição; e) a perda de eficácia do art. 240, f, do Código de
Processo Penal, em face da inviolabilidade absoluta do sigilo da corres-
pondência prevista no Inc. XII do art. 5º da Constituição; f) a releitura das
normas atinentes às buscas domiciliares (CPP, arts. 240-241), em con-
fronto com a regra do mandado judiciário, ressalvado o flagrante, do art.
5º, inc. XI, da Constituição.
Acima de tudo isso e numa visão de conjunto, é preciso ter cons-
ciência das linhas gerais da reforma processual operada pela Constitui-
ção de 1988, salientando as tendências evolutivas refletidas no perfil
traçado pela Lei Maior.
Houve um reforço das garantias do Justo processo (tanto civil como
penal), vistas não mais exclusivamente como direitos públicos subjeti-
vos dos litigantes, mas sobretudo como garantias para o correto exercí-
cio da jurisdição.
Segura demonstração dessa tendência são as garantias da publici-
dade e da inativação (v. supra, nn. 27-28).
Ainda no plano geral, destaca-se a abertura à participação popular
na administração da Justiça para as causas de menor complexidade (art.
98, inc. I) e, no mesmo campo civil, para a justiça conciliativa (art. 98,
inc. II).
O mesmo art. 98, inc. I, ao exigir o procedimento oral e sumaríssimo
para as pequenas causas coloca nitidamente o direito a procedimentos
adequados, que sejam aderentes à realidade social e consentâneos com a
relação jurídica material subjacente.
Especificamente para o processo civil, a facilitação do acesso à
justiça (acesso "à ordem jurídica justa"), inclusive mediante o reconhe-
cimento de direitos supra-individuais, dotados do instrumental adequa-
do à sua viabilização, são pontos fundamentais que deverão levar a pro-
fundas modificações de todo o sistema processual (v. supra, n. 35).
Para o processo penal, saliente-se a insuprimível regra moral que
deve presidir ao processo, a qual repõe em questão o princípio da deno-
minada verdade real, uma vez que esta não pode ser buscada a qualquer
custo, mas sempre de acordo com rigorosos princípios éticos.
Ainda quanto ao processo penal, são estas as novidades constituci-
onais mais importantes: a) a presunção de não culpabilidade (art. 5º, inc.
LVII); b) o direito à identificação dos responsáveis pela prisão e pelo inter-
rogatório (inc. LXIV); c) a informação ao preso de seus direitos, inclusive
o de permanecer calado (inc. LXIII); d) a imediata comunicação da prisão
aos familiares e ao defensor (inc. LXII); e) a necessidade de ordem judici-
ária para as medidas restritivas de direitos (incs. XI, XII e LXI); f) a
inadmissibilidade no processo de provas obtidas por meios ilícitos (inc.
LVI); g) o controle externo exercido pelo Ministério Público sobre a polí-
cia judiciária (art. 129, inc. VII); h) as garantias contra a tortura (art. 5º,
inc. XLIII); i) a reparação pela prisão por tempo superior ao da condenação
(inc. LXXV).
Mencione-se ainda a segura opção da Constituição por um processo
penal de partes, dominado pelo princípio acusatório, em que a relação
jurídica processual é posta em relevo pelas funções claramente delineadas
do juiz, da acusação e da defesa. Prova dessa escolha são a regra que
torna privativo do Ministério Público o exercício da ação penal pública
(art. 129, inc. I) e a que institucionaliza a figura do advogado, privado e
público, este pelas Defensorias (arts. 131 e 134).
Finalmente uma relativa disponibilidade da ação penal, para as in-
frações penais de menor potencial ofensivo (art. 98, inc. I), constitui outra
importante colocação da Constituição de 1988; com isso alinha-se o sis-
tema brasileiro às tendências contemporâneas de ordenamentos jurídicos
até há pouco comprometidos, como o nosso, com o princípio da
obrigatoriedade em todo seu rigor (v. supra, nn. 6, 7, 22).
Para concluir com uma síntese sistemática e visão de conjunto, os
inúmeros dispositivos da Constituição de 1988 relativos ao sistema pro-
cessual e aos seus valores podem ser agrupados em três categorias:
a) princípios e garantias constitucionais do processo, ditados com
explicitude e clareza (princípios do devido processo legal, contraditó-
rio, ampla defesa, inafastabilidade do controle jurisdicional; presunção
de inocência do acusado, dever de motivação de todas as decisões judi-
ciais, proibição das provas obtidas por meios ilícitos etc.);
b) jurisdição constitucional das liberdades: habeas-corpus, man-
dado de segurança individual e coletivo, habeas-data, mandado de
injunção, ação popular, ação civil pública, ação de inconstitucionalidade
por omissão, rol de legitimados à ação direta de inconstitucionalidade;
c) organização judiciária: inovando na estrutura judiciária nacio-
nal, criando o Superior Tribunal de Justiça e o juiz de paz eletivo, auto-
rizando a instituição de juizados especiais para causas cíveis de menor
complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo etc.
Lembre-se uma vez mais que as garantias processuais da Conven-
ção Americana dos Direitos Humanos integram o rol de direitos e ga-
rantias da Constituição, enriquecendo os princípios e garantias proces-
suais do nosso ordenamento: v. supra, n. 36a.
59. evolução doutrinária do direito processual no Brasil -
o papel de Liebman e a tendência instrumentalista moderna
O direito processual sempre foi alvo de grande interesse entre os
estudiosos brasileiros. Já no século passado tivemos processualistas como
Pimenta Bueno (processo penal), o Barão de Ramalho e Paula Batista
(ambos, processo civil), que deram início a um acervo cultural de que as
gerações posteriores haveriam de orgulhar-se. O último deles, professor
na Faculdade do Recife, é ainda hoje citado e considerado pela sua pro-
funda percepção de problemas fundamentais do processo (ação, deman-
da, execução civil), descortinando horizontes ainda desconhecidos na
própria processualística européia de seu tempo.
Depois haveriam de vir Estevam de Almeida, João Monteiro e João
Mendes Júnior, todos catedráticos de Direito Judiciário Civil na Facul-
dade de Direito de São Paulo, além de Galdino Siqueira, voltado ao
processo penal. A cátedra de direito processual civil em São Paulo sem-
pre exerceu verdadeiro fascínio sobre os juristas, dado o prestígio dos
que a ocuparam e o interesse pela matéria. João Monteiro, por exemplo,
ainda nos albores do século vislumbrou a teoria da ação como direito
abstrato, hoje geralmente aceita mas que entre nós estava muito longe
de ser de moda (a teoria civilista da ação, tradicionalmente prestigiada,
era dogma então, como se vê do próprio Código Civil e especialmente
do seu art. 75).
João Mendes Júnior, certamente o mais genial de todos, tratou do
processo penal e do processo civil à luz de regras comuns a ambos,
numa verdadeira teoria geral do processo, ciência que principiou a des-
pontar entre nós, com real pujança, há menos de trinta anos. Preocupou-
se também com as raízes constitucionais do direito processual, lançan-
do bases para a compreensão do due process of law, que hoje nos é
familiar; isso além de sua "teoria ontológica do processo", que coloca-
va este nos parâmetros da filosofia aristotélico-tomista das quatro cau-
sas, fazendo nítida distinção entre processo e procedimento.
Mas a doutrina brasileira de então ressentia-se profundamente de
uma grande desatualização metodológica. Nossos estudiosos, habitua-
dos à leitura dos clássicos portugueses (Correia Telles, Pereira e Souza,
Lobão) e dos exegetas italianos do século passado (Mattirolo, Pescatore
e mesmo Mortara), não se haviam alinhado ao movimento que a partir
da metade do século passado se instalara na Europa.
Ali, entre 1856 e 1858, travara-se histórica polêmica entre dois
romanistas alemães, Windscheid e Muther, acerca da actio romana e do
sentido que devia ser emprestado modernamente à ação. Ali, e sempre
na Alemanha, escrevera-se uma obra verdadeiramente revolucionária,
que haveria de tornar clara aos olhos de todos os juristas a existência de
uma relação jurídica processual distinta da relação de direito material
que as partes trazem para ser apreciada pelo juiz (trata-se de famoso
livro de Oskar von Bulow, do ano de 1868).Ali, a partir desses trabalhos
pioneiros, houvera uma efervescência de idéias e de doutrinas, especial-
mente sobre a natureza da ação, que veio a colocar o direito processual
definitivamente como verdadeira ciência, com objeto e método próprios,
libertando-o da condição de mero apêndice do direito privado.
Disso, porém, se tiveram os nossos antigos processualistas notícia,
seguramente não se embeberam os seus espíritos, que continuavam li-
gados à velha escola meramente procedimentalista (estudo do processo
através da dinâmica dos atos do procedimento e não a partir da
conceituação harmoniosa de institutos).
Em época mais recente (anos trinta), surgiram processualistas já
mais afeitos às teorias modernas, ao novo método científico do direito
processual. E o caso do paulista Gabriel de Rezende Filho, cuja obra
didática foi de grande prestígio perante muitas gerações de estudantes e
profissionais; do carioca Machado Guimarães e dos mineiros Amílcar
de Castro e Lopes da Costa (autor de um tratado institucional de direito
processual civil que, embora escrito na vigência do Código de 1939,
desafia a ação do tempo e é ainda hoje um dos melhores que já se escre-
veram em nosso país). Granjeou grande prestígio também a obra didáti-
ca de Moacyr Amaral Santos, que foi reeditada à luz do Código de Pro-
cesso Civil de 1973 e se mantém.
Mas o ingresso do método científico na ciência processual brasilei-
ra só pôde ter lugar mesmo, definitivamente, a partir do ano de 1940,
quando para cá se transferiu o então jovem Enrico Tullio Liebman, já
àquela época professor titular de direito processual civil na Itália. Nos
seis anos que esteve entre nós, tendo inclusive sido admitido como pro-
fessor visitante na Faculdade de Direito de São Paulo, foi Liebman o
portador da ciência européia do direito processual. Fora aluno de
Chiovenda, o mais prestigioso processualista italiano de todos os tem-
pos. Conhecia profundamente a obra dos germânicos, a história do di-
reito processual e o pensamento dos seus patrlclos, notadamente do ge-
nial Carnelutti. Aqui, veio a dominar por inteiro a obra dos autores luso-
brasileiros mais antigos e o espírito da legislação herdada de Portugal.
Liebman foi, durante esse tempo, um abnegado apóstolo da sua
ciência. Além de ministrar aulas regulares na Faculdade do Largo de
São Francisco, reunia estudiosos em sua residência da Alameda Minis-
tro Rocha Azevedo para debater temas de direito processual. Foi assim
que os jovens dos anos quarenta se prepararam para dar início a um
verdadeiro movimento científico no Brasil, ligados por íntima unidade
de pensamento, a ponto de mais tarde um autor estrangeiro referir-se à
"Escola Processual de São Paulo".
Vieram em seguida os trabalhos de alto nível de Luís Eulálio de
Bueno Vidigal, Alfredo Buzaid e José Frederico Marques, discípulos de
Liebman naqueles colóquios por este promovidos; de Moacyr Amaral
Santos, de Celso Agrícola Barbi, de Alcides de Mendonça Lima, de
Galeno Lacerda, de Moniz de Aragão, de Barbosa Moreira e de outros
mais modernos, em processo civil. Em direito processual penal, desta-
caram-se o mesmo José Frederico Marques, Hélio Tornaghi, Fernando
da Costa Tourinho Filho, Romeu Pires de Campos Barros. E, a partir de
quando começou a haver interesse pelo direito do trabalho e pelo pro-
cesso trabalhista, surgiram as obras processuais, nessa área, de Antônio
Lamarca, de Coqueijo Costa, de Wagner Giglio, de Amauri Mascaro
Nascimento, de Wilson de Souza Campos Batalha.
A "Escola Processual de São Paulo" caracterizou-se pela aglutinação
dos seus integrantes em torno de certos pressupostos metodológicos fun-
damentais, como a relação jurídica processual (distinta e independente
da relação substancial, ou res in judicium deducta), autonomia da ação,
instrumentalidade do direito processual, inaptidão do processo a criar
direitos e, ultimamente em certa medida, a existência de uma teoria ge-
ral do processo.
Pelo que significou em toda essa evolução científica do direito
processual no Brasil, foi Enrico Tullio Liebman agraciado pelo Gover-
no Brasileiro, no ano de 1977, com a Comenda da Ordem do Cruzeiro
do Sul, máxima condecoração que se concede a personalidades estran-
geiras beneméritas à nossa nação. Outra significativa homenagem lhe
prestou a comunidade jurídica de São Paulo, em novembro de 1984,
quando do lançamento da tradução brasileira de seu Manual de Direito
Processual Civil: na oportunidade, em comovida mensagem telefônica,
Liebman externou toda a sua estima pelo povo brasileiro. O Mestre fale-
ceu em setembro de 1986, mas a sua influência permanece viva entre
nós. Graças ao estímulo sempre dado aos brasileiros na sua Universida-
de de Milão, foi possível celebrar um Convênio cultural entre esta e a de
São Paulo, no cumprimento do qual mestres de lá têm vindo ministrar
cursos de pós-graduação aqui (Giuseppe Tarzia, Mário Pisani, Edoardo
Ricci) e vice-versa (Ada Pellegrini Grinover, Cândido R. Dinamarco).
Em tempos bem modernos, um grupo crescente de estudiosos bra-
sileiros vai-se alinhando ao movimento internacional interessado no lema
da efetividade do processo. Trata-se da mais moderna linha metodológica
da ciência processual, voltada à investigação das raízes políticas e socio-
lógicas do processo e crítica ao processo que vamos praticando através
dos tempos e sem alterações funcionais significativas (sobre as chama-
das três ondas renovatórias do direito processual, v. supra, n. 13). Essas
idéias têm sido discutidas e divulgadas através de publicações freqüen-
tes e congressos promovidos por entidades regionais e internacionais e
são de crescente aceitação no Brasil.
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. V, n. 42.
Buzaid, "Exposição de Motivos" do Anteprojeto de Código de Processo Civil.
"Paula Batista: atualidades de um velho processualista".
Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, nn. 1-11 (A formação do moder-
no processo civil brasileiro").
A refórma do Código de Processo Civil.
Grinover, "Modernidade do direito processual brasileiro", pp. 273-298.
Ferreira Filho, Direito constitucional comparado, pp. 115-120.
Liebman, Problemi de processo civile, pp. 483-490 ("Il nuovo código de processo "civil"
brasiliano").
Lobo da Costa, Breve notícia histórica do direito processual civil brasileiro e de sua
literatura, pp. 99-119.
Marques, Instituições, I, cap. II, § 7-B.
Manual, I, cap. III, §§ 6º-7º.
Tourinho Filho, Processo penal, I, pp. 74 ss.
Vidigal, "Os mestres de direito judiciário civil".
SEGUNDA PARTE - JURISDIÇÃO
CAPÍTULO 11 - JURISDIÇÃO. CONCEITO E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
60. conceito de jurisdição
Da jurisdição, já delineada em sua finalidade fundamental no cap.
2, podemos dizer que é uma das funções do Estado, mediante a qual este
se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmen-
te, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa
pacificação é feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo
que rege o caso apresentando em concreto para ser solucionado; e o
Estado desempenha essa função sempre mediante o processo, seja ex-
pressando imperativamente o preceito (através de uma sentença de mé-
rito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece
(através da execução forçada).
Que ela é uma função do Estado e mesmo monopólio estatal,já foi
dito; resta agora, a propósito, dizer que a jurisdição é, ao mesmo tempo,
poder, função e atividade. Como poder, é manifestação do poder esta-
tal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor
decisões. Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais
de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a rea-
lização do direito justo e através do processo. E como atividade ela é o
complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a
função que a lei lhe comete. O poder, a função e a atividade somente
transparecem legitimamente através do processo devidamente estruturado
(devido processo legal).
Para caracterizar a jurisdição, muitos critérios foram propostos pela
doutrina tradicional, apoiada sempre em premissas exclusivamente jurí-
dicas e despreocupada das de caráter sócio-político. Hoje a perspectiva é
substancialmente outra, na medida em que a moderna processuaLística
busca a legitimidade do seu sistema na utilidade que o processo e o exer-
cício da jurisdição possam oferecer à nação e às suas instituições. Daí a
segura diretriz no sentido de afirmar os escopos sociais e políticos da
jurisdição e especialmente o escopo de pacificação com justiça, de que se
falou em capítulo anterior, nesta mesma obra (v. supra, n. 4).
Mesmo assim, não deixam de ser também importantes as carac-
terísticas da jurisdição pelo aspecto jurídico. Dentre os critérios dis-
tintivos propostos pela doutrina tradicional, os dois indicados por
Chiovenda mostram-se suficientes para a caracterização jurídica da
jurisdição: a) caráter substitutivo; b) escopo de atuação do direito. Foi
muito importante também a construção proposta por Carnelutti, que
caracterizava a jurisdição pela circunstância de ser uma atividade
exercida sempre com relação a uma lide: como se verá a seguir, a idéia
da lide está presente nos caracteres acima. Essa e outras característi-
cas secundárias da função jurisdicional serão também estudadas neste
capítulo.
61. caráter substitutivo
Exercendo a jurisdição, o Estado substitui, com uma atividade sua,
as atividades daqueles que estão envolvidos no conflito trazido à apre-
ciação. Não cumpre a nenhuma das partes interessadas dizer definitiva-
mente se a razão está com ela própria ou com a outra; nem pode, senão
excepcionalmente, quem tem uma pretensão invadir a esfera jurídica
alheia para satisfazer-se. A única atividade admitida pela lei quando sur-
ge o conflito é, como vimos, a do Estado que substitui a das partes.
Essa proposição, que no processo civil encontra algumas exceções
(casos raros de autotutela, casos de autocomposição), é de validade abso-
luta no penal: nunca pode o direito de punir ser exercido independente-
mente do processo e não pode o acusado submeter-se voluntariamente à
aplicação da pena (sobre a abertura constitucional para a conciliação em
matéria penal, v. supra, nn. 6-7).
As atividades do Estado são exercidas através de pessoas físicas,
que constituem seus agentes, ou seus órgãos (o juiz exerce a jurisdição,
complementada sua atividade pelas dos órgãos auxiliares da Justiça). E,
como essas pessoas não agem em nome próprio mas como órgãos do
Estado, a sua imparcialidade é uma exigência da lei; o juiz ou auxiliar
da Justiça (escrivão, oficial de justiça, depositário, contador) que tiver
interesse próprio no litígio ou razões para comportar-se de modo favo-
rável a uma das partes e contrariamente à outra (parentesco, amizade
íntima, inimizade capital) não deve atuar no processo: v. CPC, arts. 134,
135 e 312; CPP, arts. 95-103, 252, 254.
62. escopo jurídico de atuação do direito
Ao criar a jurisdição no quadro de suas instituições, visou o Estado
a garantir que as normas de direito substancial contidas no ordenamento
jurídico efetivamente conduzam aos resultados enunciados, ou seja: que
se obtenham, na experiência concreta, aqueles precisos resultados práti-
cos que o direito material preconiza. E assim, através do exercício da
função jurisdicional, o que busca o Estado é fazer com que se atinjam,
em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial.
Em outras palavras, o escopo jurídico dajurisdição é a atuação (cumpri-
mento, realização) das normas de direito substancial (direito objetivo).
Essa é a teoria de Chiovenda. Corresponde à idéia de que a norma
concreta nasce antes e independentemente do processo. Outra posição
digna de nota é a de Carnelutti: só existiria um comando completo, com
referência a determinado caso concreto (lide), no momento em que é dada
a sentença a respeito: o escopo do processo seria, então, a justa compo-
sição da lide, ou seja, o estabelecimento da norma de direito material que
disciplina o caso, dando razão a uma das partes.
A afirmação de que através da jurisdição o Estado procura a reali-
zação do direito material (escopo jurídico do processo), sendo muito
pobre em si mesma, há de coordenar-se com a idéia superior de que os
objetivos buscados são, antes de mais nada, objetivos sociais: trata-se de
garantir que o direito objetivo material seja cumprido, o ordenamento
jurídico preservado em sua autoridade e a paz e ordem na sociedade
favorecidas pela imposição da vontade do Estado, O mais elevado inte-
resse que se satisfaz através do exercício da jurisdição é, pois, o interes-
se da própria sociedade (ou seja, do Estado enquanto comunidade).
Isso não quer dizer, contudo, que seja essa mesma a motivação que
leva as pessoas ao processo. Quando a pessoa pede a condenação do seu
alegado devedor, ela está buscando a satisfação de seu próprio interesse
e não, altruisticamente, a atuação da vontade da lei ou mesmo a paz
social. Há uma pretensão perante outrem, a qual não está sendo satisfei-
ta, nascendo daí o conflito - e é a satisfação dessa sua pretensão insa-
tisfeita que o demandante vem buscar no processo. A realização do di-
reito objetivo e a pacificação social são escopos da jurisdição em si
mesma, não das partes. E o Estado aceita a provocação do interessado e
a sua cooperação, instaurando um processo e conduzindo-o até ao final,
na medida apenas em que o interesse deste em obter a prestação
jurisdicional coincidir com aquele interesse público de atuar a vontade
do direito material e, com isso, pacificar e fazer justiça.
63. outras características da jurisdição (lide, inércia, definitividade)
Do que ficou dito, resulta que a função jurisdicional exerce-se em
grande número de casos (Carnelutti afirmava que sempre) com referên-
cia a uma lide que a parte interessada deduz ao Estado, pedindo um
provimento a respeito. A existência da lide é uma característica constan-
te na atividade jurisdicional, quando se trata de pretensões insatisfeitas
que poderiam ter sido satisfeitas pelo obrigado. Afinal, é a existência do
conflito de interesses que leva o interessado a dirigir-se ao juiz e a pedir-
lhe uma solução; e é precisamente a contraposição dos interesses em
conflito que exige a substituição dos sujeitos em conflito pelo Estado.
Quando se trata de lide envolvendo o Estado-administração, o Esta-
do-juiz substitui com atividades suas as atividades dos sujeitos da lide -
inclusive a do administrador. Essa idéia também encontra aplicação no
processo penal. Quem admitir que existe a lide penal (de resto, negada por
setores significativos da doutrina) dirá que ela se estabelece entre a preten-
são punitiva e o direito à liberdade; no curso do processo penal pode vir a
cessar a situação litigiosa, como quando o órgão da acusação pede absolvi-
ção ou recorre em benefício do acusado - mas o processo penal continua
até a decisão judicial, embora lide não exista mais. Em vez de "lide penal"
é preferível falar em controvérsia penal (v. supra, n. 8).
Outra característica da jurisdição decorre do fato de que os órgãos
jurisdicionais são, por sua própria índole, inertes (nemo judex sine actore,
ne procedat judex ex officio). O exercício espontâneo da atividade
jurisdicional acabaria sendo contraproducente, pois a finalidade que in-
forma toda a atividade jurídica do Estado é a pacificação social e isso
viria em muitos casos a fomentar conflitos e discórdias, lançando desa-
venças onde elas não existiam antes. Há outros métodos reconhecidos
pelo Estado para a solução dos conflitos (conciliação endo ou
extraprocessual, autocomposição e, excepcionalissimamente, autotutela
sobre os meios alternativos para a eliminação de conflitos, v. supra,
n. 5) e o melhor é deixar que o Estado só intervenha, mediante o exercí-
cio da jurisdição, quando tais métodos não tiverem surtido efeitos.
Além disso, a experiência ensina que quando o próprio juiz toma a
iniciativa do processo ele se liga psicologicamente de tal maneira à idéia
contida no ato de iniciativa, que dificilmente teria condições para julgar
imparcialmente. Por isso, fica geralmente ao critério do próprio interes-
sado a provocação do Estado-juiz ao exercício da função jurisdicional:
assim como os direitos subjetivos são em princípio disponíveis, poden-
do ser exercidos ou não, também o acesso aos órgãos da jurisdição fica
entregue ao poder dispositivo do interessado (mas mesmo no tocante
aos direitos indisponíveis a regra da inércia jurisdicional prevalece: v.g.,
o jus punitionis do Estado).
Em direito processual penal, o titular da pretensão punitiva (Minis-
tério Público) não tem, via de regra, sobre ela o poder de livre disposição,
de modo que pudesse cada promotor, a seu critério, propor a ação penal
ou deixar de fazê-lo. Vigem aí, como regra geral, os chamados princípios
da obrigatoriedade e da indisponibilidade, que subtraem ao órgão do
Ministério Público a apreciação da conveniência da instauração do pro-
cesso para a persecução dos delitos de que tenha notícia. Mesmo assim,
todavia, o processo não se instaura ex officio, mas mediante a provocação
do Ministério Público (ou do ofendido, nos casos excepcionais de ação
penal de iniciativa privada).
Assim, é sempre uma insatisfação que motiva a instauração do pro-
cesso. O titular de uma pretensão (penal, civil, trabalhista, tributária,
administrativa, etc.) vem a juízo pedir a prolação de um provimento
que, eliminando a resistência, satisfaça a sua pretensão e com isso elimi-
ne o estado de insatisfação; e com isso vence a inércia a que estão obri-
gados os órgãos jurisdicionais através de dispositivos como o do art. 2º
do Código de Processo Civil ("nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional
senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas
legais") e o do art. 24 do de Processo Penal.
Em casos raros e específicos, a própria lei institui certas exceções à
regra da inércia dos órgãos jurisdicionais. Assim, por exemplo, pode o
juiz, ex officio, declarar a falência de um comerciante, quando, no curso
do processo de concordata, verifica que falta algum requisito para esta
(Lei de Falências, art. 162); a execução trabalhista pode instaurar-se por
ato do juiz (CLT, art. 878); o habeas corpus pode conceder-se de-ofício
(CPP, art. 654, § 2º). A execução penal também se instaura ex officio,
ordenando o juiz a expedição da carta de guia para o cumprimento da
pena (LEP, art. 105).
Outra característica dos atos jurisdicionais é que só eles são susce-
tíveis de se tornar imutáveis, não podendo ser revistos ou modificados.
A Constituição brasileira, como a da generalidade dos países, estabele-
ce que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito
e a coisa julgada" (art. 5º, inc. XXXVI). Coisa julgada é a imutabilidade
dos efeitos de uma sentença, em virtude da qual nem as partes podem
repropor a mesma demanda em juízo ou comportar-se de modo diferen-
te daquele preceituado, nem os juÍzes podem voltar a decidir a respeito,
nem o próprio legislador pode emitir preceitos que contrariem, para as
partes, o que já ficou definitivamente julgado (v. infra, n. 198). No Esta-
do de Direito só os atos jurisdicionais podem chegar a esse ponto de
imutabilidade, não sucedendo o mesmo com os administrativos ou
legislativos. Em outras palavras, um conflito interindividual só se consi-
dera solucionado para sempre, sem que se possa voltar a discuti-lo, de-
pois que tiver sido apreciado e julgado pelos órgãos jurisdicionais: a
última palavra cabe ao Poder Judiciário.
64. jurisdição, legislação, administração
A preocupação moderna pelos aspectos sociais e políticos do pro-
cesso e do exercício da jurisdição torna menos importante a tradicional
busca da distinção substancial entre a jurisdição e as demais funções do
Estado. Pensando nela como poder, vê-se que não passa de uma das
possíveis expressões do poder estatal, não sendo um poder distinto ou
separado de outros supostos poderes do Estado (o qual é substancial-
mente uno e não comporta divisões). Mais importante é remontar todas
as funções estatais a um denominador comum, como é o poder do que
cuidar de distingui-las. Como função é que, tendo em vista os objetivos
do exercício da jurisdição, torna-se possível estremá-la das outras fun-
ções estatais.
Ela difere da legislação, porque consiste em pacificar situações
conflituais apresentadas ao Estado-juiz, fazendo justiça em casos con-
cretos - seja afirmando imperativamente a preexistente vontade do di-
reito (sentença), seja produzindo os resultados que o obrigado não pro-
duziu com sua conduta própria (execução). Quanto à atividade admi-
nistrativa, não há dúvida de que também através dela o Estado cumpre
a lei (e por isso não faltou quem dissesse inexistir diferença ontológica
entre a administração e a jurisdição). Mas a diferença entre as duas ati-
vidades está em que: a) embora cumpra a lei, tendo-a como limite de sua
atividade, o administrador não tem o escopo de atuá-la (o escopo é,
diretamente, a realização do bem comum); b) quando a Administração
Pública pratica ato que lhe compete, é o próprio Estado que realiza uma
atividade relativa a uma relação jurídica de que é parte, faltando portan-
to o caráter substitutivo; c) os atos administrativos não são definitivos,
podendo ser revistos jurisdicionalmente em muitos casos.Acima de tudo,
só na jurisdição reside o escopo social magno de pacificar em concreto
os conflitos entre pessoas, fazendo justiça na sociedade.
Tudo que ficou dito demonstra a inaceitabilidade do critério orgâ-
nico, isoladamente, para distinguir a jurisdição: esta seria, segundo tal
critério, a função cometida ao Poder Judiciário. Tal proposta, além de
trazer em si o vício da petição de princípio (o Poder Judiciário é encarre-
gado de exercer a função jurisdicional; a função jurisdicional é aquela
que cabe ao Poder Judiciário), mostra-se duplamente falsa: há funções
jurisdicionais exercidas por outros órgãos (cfr. Const., art. 52, inc. I); e há
funções absolutamente não-jurisdicionais, que os órgãos judiciários exer-
cem (Const., art. 96).
65. princípios inerentes à jurisdição
Em todos os países a jurisdição é informada por alguns princípios
fundamentais que, com ou sem expressão na própria lei, são universal-
mente reconhecidos. São eles: a) investidura; b) aderência ao território;
c) indelegabilidade; d) inevitabilidade; e) inafastabilidade; f) juiz natu-
ral; g) inércia.
O princípio da investidura corresponde à idéia de que a jurisdição
só será exercida por quem tenha sido regularmente investido na autori-
dade de juiz. A jurisdição é um monopólio do Estado e este, que é uma
pessoa jurídica, precisa exercê-la através de pessoas físicas que sejam
seus órgãos ou agentes: essas pessoas físicas são os juízes. É claro, pois,
que, sem ter sido regularmente investida, não será uma pessoa a
encarnação do Estado no exercício de uma de suas funções primordiais.
O mesmo sucede se o juiz já se aposentou, circunstância em que se
pode corretamente afirmar que não é mais juiz: ocorrendo a aposentado-
ria, deve ele então, segundo preceito expresso da lei processual, passar os
autos ao sucessor (CPC, art. 132).
No princípio da aderência ao território manifesta-se, em primei-
ro lugar,a limitação da própria soberania nacional ao território do país:
assim como os órgãos do Poder Executivo ou do Legislativo, também
os magistrados só têm autoridade nos limites territoriais do Estado.
Além disso, como os juízes são muitos no mesmo país, distribuídos em
comarcas (Justiças Estaduais) ou seções judiciárias (Justiça Federal),
também se infere daí que cada juiz só exerce a sua autoridade nos
limites do território sujeito por lei à sua jurisdição. O princípio de que
tratamos é, pois, aquele que estabelece limitações territoriais à autori-
dade dos juízes.
Em virtude desse princípio, todo e qualquer ato de interesse para
um processo, que deva ser praticado fora dos limites territoriais em que o
juiz exerce a jurisdição, depende da cooperação do juiz do lugar. Se, por
exemplo, é preciso citar um réu que se encontra em outra comarca, isso
será feito através de uma precatória: o juiz do processo (deprecante) ex-
pede uma carta ao juiz do lugar (deprecado), pedindo-lhe que faça citar o
réu (CPC, arts. 201 ss.; CPP, arts. 353 ss.). O mesmo acontece se é preci-
so produzir alguma prova fora do território do juiz, ou mesmo prender o
acusado em outra comarca (CPP, art. 289). O princípio da aderência ao
território não impede, em processo civil, a citação postal endereçada a
pessoas fora da comarca (CPC, art. 222), nem a expedição de ofício para
intimação a devedores do executado, com sede ou domicílio em outro
foro (art. 671).
Havendo algum ato a praticar fora dos limites territoriais do próprio
país, então é preciso solicitar a cooperação jurisdicional da autoridade do
Estado em que o ato se praticará; e essa solicitação se fará através da
carta rogatória (CPC, art. 201; CPP, art. 368), a qual tramita através do
Ministério da Justiça e é enviada ao país estrangeiro por via diplomática,
após legalizada e traduzida (CPC, art. 210).
O princípio da indelegabilidade é, em primeiro lugar, expresso atra-
vés do princípio constitucional segundo o qual é vedado a qualquer dos
Poderes delegar atribuições. A Constituição fixa o conteúdo das atribui-
ções do Poder Judiciário e não pode a lei, nem pode muito menos algu-
ma deliberação dos próprios membros deste, alterar a distribuição feita
naquele nível jurídico-positivo superior. Além disso, no âmbito do pró-
prio Poder Judiciário não pode juiz algum, segundo seu próprio critério
e talvez atendendo à sua própria conveniência, delegar funções a outro
órgão. É que cada magistrado, exercendo a função jurisdicional, não o
faz em nome próprio e muito menos por um direito próprio: ele é, aí, um
agente do Estado (age em nome deste). O Estado o investiu, mediante
determinado critério de escolha, para exercer uma função pública; o
Estado lhe cometeu, segundo seu próprio critério de divisão de trabalho,
a função jurisdicional referente a determinadas causas. E agora não irá o
juiz, invertendo os critérios da Constituição e da lei, transferir a outro a
competência para conhecer dos processos que elas lhe atribuíram.
Essa regra, que não tem assento constitucional expresso (resulta de
construção doutrinária a partir de princípios de aceitação geral), sofre
algumas exceções, como a do art. 102, inc. I, m, da Constituição (delega-
ção, pelo Supremo, de competência para a execução forçada), e as dos
arts. 201 e 492 do Código de Processo Civil (cartas de ordem). Mas
através das cartas precatórias não se dá delegação alguma. O que aconte-
ce é que, impossibilitado de realizar ato processual fora dos limites da
comarca (limitação territorial do poder), o juiz pede a cooperação do ór-
gão jurisdicional competente: seria um contra-senso dizer que o juiz
deprecante delega (ou seja, transfere) um poder que ele próprio não tem,
por ser incompetente.
O princípio da inevitabilidade significa que a autoridade dos ór-
gãos jurisdicionais, sendo uma emanação do próprio poder estatal sobe-
rano, impõe-se por si mesma, independentemente da vontade das partes
ou de eventual pacto para aceitarem os resultados do processo; a situa-
ção de ambas as partes perante o Estado-juiz (e particularmente a do
réu) é de sujeição, que independe de sua vontade e consiste na impossi-
bilidade de evitar que sobre elas e sobre sua esfera de direitos se exerça
a autoridade estatal.
Daí a conceituação do direito processual (inclusive o processual
civil) como ramo do direito público e o repúdio às teorias privatistas so-
bre a natureza jurídica do processo.
O princípio da inafastabilidade (ou princípio do controle
jurisdicional), expresso na Constituição (art. 5º, inc. XXXV), garante a
todos o acesso ao Poder Judiciário, o qual não pode deixar de atender a
quem venha a juízo deduzir uma pretensão fundada no direito e pedir
solução para ela. Não pode a lei "excluir da apreciação do Poder Judi-
ciário qualquer lesão ou ameaça a direito" (art. cit.), nem pode o juiz, a
pretexto de lacuna ou obscuridade da lei, escusar-se de proferir decisão
(CPC, art. 126).
Esse princípio ganha especial relevo na doutrina processual
moderníssima, revestindo-se da conotação de síntese da garantia consti-
tucional de acesso à justiça (supra, n. 8).
E o princípio do juiz natural, relacionado com o anterior, assegura
que ninguém pode ser privado do julgamento por juiz independente e
imparcial, indicado pelas normas constitucionais e legais. A Constitui-
ção proibe os chamados tribunais de exceção, instituidos para o julga-
mento de determinadas pessoas ou de crimes de determinada natureza,
sem previsão constitucional (art. 5º, inc. XXXVII).
É preciso distinguir tribunais de exceção de Justiças especiais (como
a Militar, a Eleitoral e a Trabalhista); estas são instituídas pela Constitui-
ção com anterioridade à prática dos fatos a serem apreciados e não cons-
tituem ultraje ao princípio em epígrafe.
Entende-se que as alterações da competência introduzidas pela pró-
pria Constituição após a prática do ato de que alguém é acusado não
deslocam a competência criminal para o caso concreto, devendo o julga-
mento ser feito pelo órgão que era competente ao tempo do fato (em
matéria penal e processual penal, há extrema preocupação em evitar que
o acusado seja surpreendido com modificações posteriores ao momento
em que o fato foi praticado).
Do princípio da inércia dos órgãos jurisdicionais, sua compreen-
são, sua justificação política, e das poucas exceções a ele, falou-se ainda
no presente capítulo (supra, n. 63).
66. extensão da jurisdição
No direito romano, a jurisdição (juris dictio, dicção do direito) não
abrangia o poder do juiz in executivis; a pouca participação que inicial-
mente tinha o juiz na execução forçada fundava-se em outro poder
(imperium) e não na jurisdição. No direito intermédio francês, no italia-
no e no alemão também se acreditava não ser jurisdicional a função
exercida pelo juiz na execução forçada (jurisdictio in sola notione
consistit). No direito ibérico, contudo, essas idéias nunca foram predo-
minantes e hoje prevalece largamente, na doutrina de todos os lugares, a
opinião dos que consideram a execução autêntica atividade jurisdicional.
Com efeito, estão ali os elementos básicos do conceito da função
jurisdicional: caráter substitutivo e escopo de atuação da vontade da lei
que se aplica ao caso, para eliminar conflitos individuais e com isso fazer
justiça em casos concretos. O aspecto da substituição é até mais nítido na
própria execução, porque a atividade substituída pela do juiz é justamen-
te aquela que conduziria à satisfação do credor (e não uma eventual ativi-
dade das partes, de natureza cognitiva, destinada ao acertamento); nos
tempos da autotutela não cogitavam as partes de conhecer e julgar, mas
de executar por si mesmas. Também o escopo jurídico de atuação da von-
tade da lei é mais visível na execução, pois é ali que a vontade da lei será
atuada (cumprida, executada), o que não sucede no processo de conheci-
mento - e com isso se consumará, em termos práticos, a integral
erradicação do conflito interindividual.
67. poderes inerentes à jurisdição
O juiz dispõe, no exercício de suas funções, do poder jurisdicional
e do poder de polícia; este último lhe é conferido, em última análise,
para que possa exercer com autoridade e eficiência o primeiro (por exem-
plo, tem o juiz o poder de "polícia das audiências", que o autoriza a
manter a ordem e o ambiente de respeito - cfr CPP, art. 794).
Quanto aos poderes de fundo propriamente jurisdicional, é uma
questão de política legislativa concedê-los em maior ou menor quanti-
dade e intensidade ao juiz; caracteriza-se o processo inquisitivo pelo
aumento dos poderes do juiz; caracteriza-se o processo de ação (ou
acusatório) pelo equilíbrio do poder do juiz com a necessidade de pro-
vocação das partes e acréscimo dos poderes destas. Nosso processo é do
tipo do processo de ação, tanto em matéria civil como penal.
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. VI.
Carnelutti, Diritto e processo, n. 12.
Chiovenda, Istituzioni, II (trad.). nn. 137-141.
Corsini, La giurisdizione, caps. II-III.
Dinamarco, Execução civil, n. 7.
Fundamentos do processo civil moderno, nn. 27-42 (Os institutos funda-
mentais de direito processual").
Liebman, Manual, n. 1.
Marques, Ensaio sobre a jurisdição voluntária, § 3º.
Manual, I, cap. IV, § 8º, pp. 10-11.
Tornaghi, Instituições, I, pp. 215 ss.
Tourinho Filho, Processo penal, II, pp. 37 ss.
CAPÍTULO 12 - ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO
68. unidade da jurisdição
A jurisdição, como expressão do poder estatal soberano, a rigor
comporta divisões, pois falar em diversas jurisdições num mesmo
Estado significaria afirmar a existência, aí, de uma pluralidade de sobe-
ranias, o que não faria sentido; a jurisdição é, em si mesma, tão una e
indivisível quanto o próprio poder soberano. A doutrina, porém, fazen-
do embora tais ressalvas, costuma falar em espécies de jurisdição, como
se esta comportasse classificação em categorias.
Costuma-se classificar a jurisdição nas seguintes espécies: a) pelo
critério do seu objeto, jurisdição penal ou civil; b) pelo critério dos or-
ganismos judiciários que a exercem, especial ou comum; c) pelo critério
da posição hierárquica dos órgãos dotados dela, superior ou inferior; d)
pelo critério da fonte do direito com base no qual é proferido o julga-
mento, jurisdição de direito ou de eqüidade.
Essa divisão em espécies liga-se aos problemas da distribuição da
massa de processos entre "Justiças", entre juízes superiores e inferiores
etc., bem como a alguns dos critérios para essa distribuição (natureza da
relação jurídica controvertida etc.). Liga-se, pois, à problemática da com-
petência, não da jurisdição em si mesma (sobre competência, v. infra,
cap. 25).
69. jurisdição penal ou civil
Em todo processo as atividades jurisdicionais exercidas têm por
objeto uma pretensão. Essa pretensão, porém, varia de natureza, confor-
me o direito objetivo material em que se fundamenta. Há, assim, causas
penais, civis, comerciais, administrativas, tributárias etc. Com base nis-
so, é comum dividir-se o exercício da jurisdição entre os juízes de deter-
minado país, dando a uns a competência para apreciar as pretensões de
natureza penal e a outros as demais. Fala-se, assim, em jurisdição penal
(causas penais, pretensões punitivas) e jurisdição civil (por exclusão,
causas e pretensões não-penais). A expressão "jurisdição civil", aí, é
empregada em sentido bastante amplo, abrangendo toda a jurisdição
não-penal.
A jurisdição penal é exercida pelos juízes estaduais comuns, pela
Justiça Militar estadual, pela Justiça Militar federal, pela Justiça Federal e
pela Justiça Eleitoral; em suma, apenas a Justiça do Trabalho é completa-
mente desprovida de competência penal. A jurisdição civil, em sentido
amplo, é exercida pela Justiça Estadual, pela Federal, pela Trabalhista e
pela Eleitoral; só a Militar não a exerce. A jurisdição civil, em sentido
estrito, é exercida pela Justiça Federal e pela Justiça dos Estados.
70. relacionamento entre jurisdição penal e civil
A distribuição dos processos segundo esse e outros critérios atende
apenas a uma conveniência de trabalho, pois na realidade não é possível
isolar-se completamente uma relação jurídica de outra, um conflito
interindividual de outro, com a certeza de que nunca haverá pontos de
contato entre eles. Basta lembrar que o ilícito penal não difere em subs-
tância do ilícito civil, sendo diferente apenas a sanção que os caracteriza;
a ilicitude penal é, ordinariamente, mero agravamento de uma preexistente
ilicitude civil, destinado a reforçar as conseqüências da violação de dados
valores, que o Estado faz especial empenho em preservar.
Assim sendo, por exemplo, quando alguém comete um furto emer-
gem daí duas conseqüências que, perante o direito, o agente deve supor-
tar: a) obrigação de restituir o objeto furtado (natureza civil); b) sujeição
às penas do art. 155 do Código Penal. Outro exemplo: a quem contrai
novo casamento, sendo casado, o direito impõe duas conseqüências: a)
nulidade do segundo casamento - Código Civil, art. 183, inc. VI (sanção
civil); b) sujeição à pena de bigamia (CP, art. 235).
Dessas observações resulta que não seria conveniente atribuir com-
petência civil a determinados juízes e penal a outros, sem deixar ne-
nhum traço de união entre eles, sem que de nenhuma forma o exercício
da jurisdição penal influísse na civil ou vice-versa. Há na lei, assim,
alguns dispositivos que caracterizam uma interação entre a jurisdição
civil e penal (afinal, a jurisdição é substancialmente una, e seria
antieconômica a intransigente duplicação do seu exercício).
Em primeiro lugar, surge a chamada suspensão prejudicial do pro-
cesso-crime. Se alguém está sendo processado criminalmente e para o
julgamento dessa acusação é relevante o deslinde de uma questão civil,
suspende-se o processo criminal à espera da solução do caso no cível
(CPP, arts. 92-94).
Suponhamos que o réu, no processo-crime por bigamia, alegue que
era nulo o casamento anterior: se verdadeira a alegação, inexiste o crime
(CP, art. 235, § 2º), mas não compete ao juiz criminal perquirir da valida-
de do casamento (competência das Varas da Família), nem é o processo-
crime o meio adequado para anulação deste. Assim sendo, o processo-
crime se suspende, "até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida
por sentença passada em julgado" (CPP, art. 92).
Atente-se também à eficácia que às vezes tem no cível a sentença
penal condenatória passada em julgado. O art. 91, inc. I, do Código Pe-
nal dá como efeito secundário da sentença penal condenatória "tornar
certa a obrigação de indenizar o dano resultante do crime". Em outras
palavras, a condenação criminal corresponderá a uma sentença civil que
declare a existência de dano a ser ressarcido (embora sem estabelecer o
quantunl debeatur). Passada em julgado a condenação, a autoridade de
coisa julgada estende-se também à possível pretensão civil, de modo
que não se poderá mais questionar, em processo algum, sobre a existên-
cia da obrigação de indenizar. Se o réu for absolvido no crime, também,
em alguns casos ter-se-á por definitivamente julgada a pretensão civil: é
o que se dá quando a sentença criminal reconhece que o ilícito imputado
a ele não foi praticado (CPP, art. 66), ou que ele não foi o seu autor, ou
ainda que, nas circunstâncias em que o fato se deu, não havia ilicitude
(antijuridicidade), tendo o réu agido em estado de necessidade, legítima
defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direi-
to (CPP, art. 65): se o ilícito penal é, como se disse mais acima, o próprio
ilícito civil sancionado de conseqüências mais graves, o reconhecimen-
to de que não houve ilicitude deve mesmo valer para ambos os efeitos
(civil e penal).
O supra-referido art. 65, que se harmoniza com as regras do art. 19
do Código Penal e com o art. 160 do Código Civil, deve no entanto ser
entendido com as ressalvas dos arts. 1.519, 1.520 e 1.540 deste último. E
que, muito embora no estado de necessidade a conduta do agente seja
legítima perante o direito, ditames de ordem prática aconselham que as-
sim mesmo responda ele perante o terceiro, que culpa alguma teve no
evento, ressarcindo-se de pois perante o eventual causador da situação de
perigo (direito de regresso).
Resta observar ainda que, em virtude da ambivalência da decisão
proferida no juízo criminal, às vezes é conveniente que o processo
civil aguarde a solução da causa penal: por isso é que o art. 64 do
Código de Processo Penal (caput e parágrafo), após permitir expressa-
mente que seja intentada a ação civil na pendência do processo-crime,
prevê a suspensão do processo cível, que o juiz poderá determinar
disicionariamente.
Não se deve confundir um dos efeitos secundários da sentença pe-
nal condenatória (declaração da existência da obrigação de ressarcir) com
o outro efeito secundário que ela tem também no cível e que é a sua
aptidão para servir de título para o processo civil de execução. O que diz
o art. 94, inc. I, do Código Penal, como foi explicado no texto, é simples-
mente que se considera decidida a pretensão civil (o devedor não poderá
mais discutir a existência da obrigação); mas só isso não bastaria para
que fosse desde logo possível a execução civil da sentença penal
condenatória, e por isso foi preciso que o art. 63 do Código de Processo
Penal, bem como o art. 584, inc. II, do Código de Processo Civil, estabe-
lecessem expressamente a sua eficácia executiva civil.
Outro ponto de contato ainda é a chamada prova emprestada. A
prova produzida em um processo pode ser utilizada em outro, desde que
com sua utilização não se venha a surpreender uma pessoa que não fora
parte no primeiro (por respeito ao princípio do contraditório, sem o qual
não pode caracterizar-se o devido processo legal); assim, é admissível
que, mediante certidões, se levem do processo crime para o civil contra
o mesmo réu (e vice-versa) os elementos de convicção já produzidos,
sem necessidade de repetição.
Além disso, a prova da falsidade de um documento, realizada em
processo crime por delito de falsidade material (CP, arts. 297-298), fal-
sidade ideológica (art. 299), fhlso reconhecimento de firma ou letra (art.
300), uso de documento falso (art. 304), falso testemunho, falsa perícia
(art. 342) etc., é bastante para a ação rescisória civil, não sendo necessá-
ria a sua repetição no curso desta (CPC, art. 485, inc. VI). Naturalmente,
ainda por respeito ao princípio do contraditório, tal prova somente terá
eficácia perante a pessoa que tenha sido parte no processo crime.
Como exemplo de interação entre a jurisdição penal e a civil lembre-
se, finalmente, a disciplina do processo criminal por crimes falimentares.
Aqui, sendo a sentença declaratória de falência uma condição objetiva de
punibilidade penal (dec.-lei 7.661, de 21.6.1945, art. 186). é natural que a
ação penal só possa ser proposta após essa sentença (CPP, art. 507). E o
estado de falido, reconhecido nesta, não poderá ser objeto de discussão no
processo-crime (CPP, art. 511), ficando o acusado impedido, inclusive, de
discutir a sua qualidade de comerciante.
71. jurisdição especial ou comum
A Constituição instituiu vários organismos judiciários, cada um
deles constituindo uma unidade administrativa autônoma e recebendo
da própria Lei Maior os limites de sua competência. Trata-se da Justiça
Federal (comum), da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do
Trabalho, das Justiças dos Estados (permite-se também que as unidades
federadas instituam as suas Justiças Militares Estaduais). E a doutrina
costuma, levando em conta as regras de competência estabelecidas na
própria Constituição, distinguir entre "Justiças" que exercem jurisdição
especial e "Justiças" que exercem jurisdição comum. Entre as primeiras
estão a Justiça Militar (arts. 122-124), a Justiça Eleitoral (arts. 118-121),
a Justiça do Trabalho (arts. 111-117) e as Justiças Militares Estaduais
(art. 125, § 3º); no âmbito da jurisdição comum estão a Justiça Federal
(arts. 106-110) e as Justiças Estaduais ordinárias (arts. 125-126).
É que a cada uma das chamadas Justiças Especiais a Constituição
atribui competência para causas de determinada natureza e conteúdo juri-
dico-substancial: Justiça do Trabalho, pretensões oriundas da relação de
trabalho (art. 114); Justiça Eleitoral, matéria relacionada com eleições
políticas (art. 121); Justiça Militar, causas penais fundadas no direito pe-
nal militar e na Lei de Segurança Nacional. E, justamente porque cabe a
tais "justiças" a apreciação de litígios fundados em ramos específicos do
direito material, essas são as Justiças Especiais. As demais (Justiça Fede-
ral e Justiça Estadual),justamente porque conhecem de qualquer matéria
não contida na competência especialmente reservada às primeiras, exer-
cem jurisdição comum e são chamadas Justiças comuns (v. infra, n. 86).
São elas que aplicam, no seu trabalho diuturno, o Código de Processo
Civil e o Código de Processo Penal comum.
Mas as diversas "jurisdições" não vivem em compartimentos es-
tanques, completamente alheias umas às outras. Há circunstâncias em
que os atos processuais realizados perante uma Justiça são aproveitados
em outra, o que é muito natural: a jurisdição, como expressão do poder
estatal soberano que o Estado exerce, é uma só, e não haveria razões
para que uma Justiça não considerasse o que outra tivesse feito.
Isso acontece, por exemplo, na hipótese prevista no art. 109, inc. I,
da Constituição; intervindo a União, autarquia federal ou empresa públi-
ca federal em processo já pendente perante outra Justiça, a competência
desloca-se para a Justiça Federal, sendo então os autos remetidos a esta,
onde o feito prossegue a partir do ponto em que se encontra. Acontece,
também, quando, em algum processo, o juiz entende que a competência é
de outra Justiça e não daquela perante a qual vinha fluindo: os autos serão
remetidos à Justiça competente, só se prejudicando os atos decisórios,
mas permanecendo a eficácia de tudo mais que se haja feito no processo
(CPC, art. 113, § 2º).
72. jurisdição superior ou inferior
É da natureza humana o inconformismo perante decisões desfavo-
ráveis: muitas vezes, aquele que sai vencido em um processo quer nova
oportunidade para demonstrar as suas razões e tentar outra vez o ganho
de causa. Por isso, os ordenamentos jurídicos em geral instituem o du-
plo grau de jurisdição, princípio consistente na possibilidade de um
mesmo processo, após julgamento pelo juiz inferior perante o qual teve
início, voltar a ser objeto de julgamento, agora por órgãos superiores do
Poder Judiciário.
Assim, chama-se jurisdição inferior aquela exercida pelos juízes
que ordinariamente conhecem do processo desde o seu início (competên-
cia originária): trata-se, na Justiça Estadual, dos juízes de direito das
comarcas distribuídas por todo o Estado, inclusive da comarca da Capi-
tal. E chama-se jurisdição superior a exercida pelos órgãos a que cabem
os recursos contra as decisões proferidas pelos juízes inferiores (no Esta-
do de São Paulo: Tribunal de Justiça, 1º e 2º Tribunais de Alçada Civil e
Tribunal de Alçada Criminal). O órgão máximo, na organização judicia-
ria brasileira, e que exerce a jurisdição em nível superior ao de todos os
outros juízes e tribunais, é o Supremo Tribunal Federal.
Os órgãos de primeiro grau de jurisdição pertencem à chamada
"primeira instância" e os de segundo grau à "segunda instância". Embo-
ra o Código de Processo Civil tenha evitado essas expressões elas são
empregadas em outros textos (inclusive na Constituição) e são de uso
corrente. Não confundir "instância" (grau de jurisdição) com "entrância"
(grau administrativo das comarcas e da carreira dos juízes estaduais e
membros do Ministério Público).
Em alguns casos, a lei entende que o processo deva ter início já
perante os órgãos jurisdicionais superiores, em razão de determinadas
circunstâncias, como a qualidade das pessoas, a natureza do processo
etc. (competência originária dos tribunais).
73. jurisdição de direito ou de eqüidade
O art. 127 do Código de Processo Civil diz que "o juiz só decidirá
por eqüidade nos casos previstos em lei". Decidir por eqüidade significa
decidir sem as limitações impostas pela precisa regulamentação legal; é
que as vezes o legislador renuncia a traçar desde logo na lei a exata
disciplina de determinados institutos, deixando uma folga para a
individualização da norma através dos órgãos judiciários (CC, arts. 400
e 1.456).
É nesses casos que o juiz exerce a jurisdição de equidade, a que se
refere a doutrina em contraposição à jurisdição de direito. No direito
processual civil, sua admissibilidade é excepcional (CPC, art. 127), mas
nos processos arbitrais podem as partes convencionar que o julgamento
seja feito por eqüidade, "fora das regras e formas de direito" (CPC, art.
1.075, inc. IV; CC, art. 1.040, inc. VI). Na arbitragem das pequenas cau-
sas, o julgamento por eqüidade é sempre admissível, independentemen-
te de autorização pelas partes (lei n. 9.099, de 26.9.95, art. 25).
No processo penal o juízo de eqüidade é a regra geral (indi-
vidualização judiciária da pena - CP, art. 42); também nos feitos de
jurisdição voluntária, em que o juiz pode "adotar em cada caso a solução
que reputar mais conveniente ou oportuna" (CPC, art. 1 .109).
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. VI, nn. 49-51.
Calamandrei, Istituzioni, II, §§ 73-76.
Carnelutti, Teoria generale del diritto, § 59.
Liebman, Manual, I, nn. 5 e 21.
Lopes da Costa, Direito ProCessual civil brasileiro, I, nn. 33-38.
Marques, Elementos, I, nn. 95-96.
Instituições, I, § 31.
Tourinho Filho, Processo penal I, pp. 37 ss.
CAPÍTULO 13 - LIMITES DA JURISDIÇÃO
74. generalidades
Se o escopo jurídico da jurisdição é a atuação do direito, seria de
crer que em todos os casos de norma descumprida ou de alguém a la-
mentar uma resistência oposta a pretensão sua, invariavelmente houves-
se a possibilidade de acesso aos tribunais e obtenção da prestação
jurisdicional. Mas nem sempre assim é. Existem limitações internas de
cada Estado, excluindo a tutela jurisdicional em casos determinados; e
há também limitações internacionais, ditadas pela necessidade de coe-
xistência dos Estados e pelos critérios de conveniência e viabilidade,
como a seguir se verá. Assim sendo, nem sempre há coincidência de
extensão entre a legislação e a jurisdição (duas funções do Estado); a
vontade do direito nem sempre é atuada por autoridade do mesmo Esta-
do que a editou e mesmo nem sempre é atuada através de um Estado
qualquer. Essas limitações e esse descompasso não atingem o direito
processual penal, como se verá a seguir.
75. limites internacionais
Quem dita os limites internacionais da jurisdição de cada Estado
são as normas internas desse mesmo Estado. Contudo, o legislador não
leva muito longe a jurisdição de seu país, tendo em conta principalmen-
te duas ponderações ditadas pela experiência e pela necessidade de coe-
xistência com outros Estados soberanos; a) a conveniência (excluem-se
os conflitos irrelevantes para o Estado, porque o que lhe interessa, afi-
nal, é a pacificação no seio da sua própria convivência social); b) a via-
bilidade (excluem-se os casos em que não será possível a imposição
autoritativa do cumprimento da sentença).
A doutrina, sintetizando os motivos que levam à observância des-
sas regras, alinha-os assim: a) existência de outros Estados soberanos;
b) respeito a convenções internacionais; c) razões de interesse do pró-
prio Estado.
Fala-se também nos princípios da submissão e da efetividade, que
condicionam a competência internacional de cada Estado.
Assim, em princípio cada Estado tem poder jurisdicional nos limi-
tes de seu território: pertencem à sua autoridade judiciária as causas que
ali tenham sede. No direito brasileiro, os conflitos civis consideram-se
ligados ao território nacional quando: a) o réu tiver domicílio no Brasil;
b) versar a pretensão do autor sobre obrigação a ser cumprida no Brasil;
c) originar-se de fato aqui ocorrido; d) for objeto da pretensão um imó-
vel situado no Brasil; e) situarem-se no Brasil os bens que constituam
objeto de inventário (CPC, arts. 88-89).
Nas duas últimas hipóteses, a competência da autoridade brasileira
é exclusiva (CPC, art. 89), sendo de total inutilidade propor a demanda
em outro país que também se declare competente, porque não será
admissível aqui a execução do julgado.
Em direito processual penal, a solução é dada por vias diferen-
tes. Como o direito penal (direito material) se rege estritamente pelo
princípio da territorialidade, não se impondo além dos limites do
Estado, e como as sanções de direito penal não podem ser impostas
senão através do processo, segue-se que o juiz de um Estado solu-
ciona as pretensões punitivas exclusivamente de acordo com a norma
penal pátria; ou, em outras palavras, a jurisdição penal tem limites que
correspondem precisamente aos de aplicação da própria norma pe-
nal material.
No processo trabalhista, afirmada a estrita territorialidade do
direito material, a doutrina também sustenta que a jurisdição da Jus-
tiça do Trabalho nacional tem os mesmos limites da lei substancial.
76. limites internacionais de caráter pessoal
Por respeito à soberania de outros Estados, tem sido geralmente
estabelecido, em direito das gentes, que são imunes à jurisdição de
um país: a) os Estados estrangeiros (par in parem non habet judicium);
b) os chefes de Estados estrangeiros; c) os agentes diplomáticos.
A tendência é no sentido da ampliação das imunidades, tanto que,
ultimamente, tratados e convenções as têm estendido a organismos inter-
nacionais, como é o caso da ONU; e a imunidade prevalece, ainda que se
trate de atos praticados jure gestionis pelas embaixadas e agências co-
merciais (não se restringindo, pois, aos atos jure imperii, inerentes aos
próprios fins de representação diplomática). Essa regra é plenamente vá-
lida para a jurisdição civil em sentido estrito, mas, ainda na jurisprudên-
cia mais recente, põe-se em dúvida sua aplicação à jurisdição trabalhista.
A imunidade das pessoas físicas (chefes de Estado, agentes diplo-
máticos) refere-se tanto à jurisdição civil como à penal.
Os principais textos a respeito da matéria são: a) a Convenção So-
bre Funcionários Diplomáticos (Havana, 1928); b) a Conferência Inter-
nacional Sobre Relações Diplomáticas (Viena, 1961).
Cessa a imunidade, nos termos das regras de direito das gentes; a)
quando há renúncia válida a ela; b) quando o seu beneficiário é autor; c)
quando se trata de demanda fundada em direito real sobre imóvel situado
no país; d) quando se trata de ação referente a profissão liberal ou ativida-
de comercial do agente diplomático; e) quando o agente é nacional do
país em que é acreditado. A renúncia em direito processual penal é inad-
missível, pois corresponderia a uma espontânea submissão às normas de
direito penal material do país, o que não se admite.
77. limites internos
No direito moderno, em princípio a função jurisdicional cobre toda
a área dos direitos substanciais (Const., art. 5º, inc. XXXV; CC, art. 75),
sem que haja direitos ou categorias de direitos que não possam ser apre-
ciados jurisdicionalmente. Esse princípio, porém, deve ser entendido
com os esclarecimentos e ressalvas que seguem.
Em primeiro lugar, às vezes é o Estado-administração o único a de-
cidir a respeito de eventuais conflitos, sem intervenção do Judiciário. É o
que se dá nos casos de impossibilidade da censura judicial dos atos admi-
nistrativos, do ponto-de-vista da oportunidade ou conveniência (a juris-
prudência, no entanto, vai restringindo a área dessa incensurabilidade).
Além disso, a lei expressamente exclui da apreciação judiciária as preten-
sões fundadas em dívidas de jogo (CC, art. 1.477). Em alguns países (não
no Brasil), as causas de valor ínfimo não são conhecidas pelo Poder Judi-
ciário (minimis non curat praetor).
Todos os casos alinhados acima são de impossibilidade jurídica da
demanda e são excepcionalíssimos porque a garantia constitucional do
acesso à justiça tem conduzido a doutrina e jurisprudência a uma tendên-
cia mareadamente restritiva quanto às vedações do exame jurisdicional de
pretensões insatisfeitas.
bibliografia
Carnelutti, Istituzioni, I, nn. 51-58.
Castro, Direito internacional privado, p. 523.
Liebman, Manual, I, nn. 5-10.
Estudos sobre o processo civil brasileiro, pp. 11 ss. ("Os limites da jurisdição
brasileira").
Lopes da Costa, Direito processual civil brasileiro, I, pp 60-62.
CAPÍTULO 14 - JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
78. administração pública de interesses privados
Existem atos jurídicos da vida dos particulares que se revestem de
importância transcendente aos limites da esfera de interesses das pes-
soas diretamente empenhadas, passando a interessar também à própria
coletividade.
Um casamento, por exemplo, não é de relevância apenas para os
cônjuges: interessa à sociedade evitar casamento de pessoas impedidas,
interessa dar publicidade aos casamentos realizados e por realizar, inte-
ressa definir a situação dos futuros filhos etc.; a constituição de uma socie-
dade mercantil ou de uma associação, também, não é ato que valha e
influa na vida jurídica dos sócios apenas, mas fatalmente irá ter relevân-
cia nas relações com terceiros.
Observando isso, o legislador (Estado) impõe, para a validade des-
ses atos de repercussão na vida social, a necessária participação de um
órgão público. Mediante essa participação, o Estado insere-se naqueles
atos que do contrário seriam tipicamente privados. Ele o faz emitindo
declaração de vontade, querendo o ato em si e querendo também o re-
sultado objetivado pelas partes. Costuma a doutrina dizer que, através
dessa atividade, realiza-se a administração pública de interesses priva-
dos. Trata-se de manifesta limitação aos princípios de autonomia e li-
berdade que caracterizam a vida jurídico-privada dos indivíduos li-
mitação justificada pelo interesse social nesses atos da vida privada.
Já no direito romano a administração pública de interesses privados
era em parte exercida por órgãos jurisdicionais (a in jure cessio) e, em
parte, por órgãos alheios à organização judiciária (os testamentos eram
complementados por leis especiais dos comícios, órgãos legislativos).
No direito moderno exercem-na: a) órgãos jurisdicionais; b) órgãos do
chamado "foro extrajudicial"; c) órgãos administrativos, não dependen-
tes do Poder Judiciário.
São atos de administração pública de interesses privados, pratica-
dos com a intervenção de órgãos do "foro extrajudicial", a escritura pú-
blica (tabelião), o casamento (juiz de casamentos, oficial do registro ci-
vil), o protesto (oficial de protestos), o registro de imóveis (oficial do
registro de imóveis) etc. Por outro lado, há intervenção de órgão estranho
ao Poder Judiciário quando o Ministério Público participa dos atos da
vida das fundações (CPC, art. 1.199), ou quando os contratos e estatutos
sociais tramitam pela Junta Comercial.
79. jurisdição voluntária
A independência dos magistrados, a sua idoneidade, a responsabi-
lidade que têm perante a sociedade levam o legislador a lhe confiar im-
portantes funções em matéria dessa chamada administração pública de
interesses privados. A doutrina preponderante e já tradicional diz que
são funções administrativas, tanto quanto aquelas exercidas por outros
órgãos (e referidas acima); não é pela mera circunstância de serem
exercidas pelosjuízes que tais funções haveriam de caracterizar-se como
jurisdicionais. E teriam, tanto quanto a administração pública de inte-
resses privados exercida por outros órgãos, a finalidade constitutiva, isto
é, finalidade de formação de situações jurídicas novas (atos jurídicos de
direito público, conforme exposto acima).
A tais atos praticados pelo juiz a doutrina tradicionalmente dá o
nome de jurisdição voluntária, ou graciosa.
Essa terminologia, que segundo alguns já vem do direito romano e
segundo outros está nos textos em virtude de interpolação, seguramente
já existia no direito da Idade Média, quando uma glosa se referia à juris-
dição inter volentes, para distingui-la daquela exercida inter nolentes (a
primeira seria a jurisdictio voluntaria). De jurisdição voluntária fala a
nossa lei, sendo que o próprio Código de Processo Civil lhe dedica todo
um capítulo, com cento-e-oito artigos (arts. 1.103-1.210).
Mas, segundo a doutrina corrente, nem todos os atos de jurisdição
voluntária se praticam sob a forma processual: ou seja, pratica o juiz ou-
tros atos de administração pública de interesses privados além daqueles
indicados no diploma processual. A doutrina indica três categorias de
atos de jurisdição voluntária: a) atos meramente receptícios (função pas-
siva do magistrado, como publicação de testamento particular - CC, art.
1.646); b) atos de natureza simplesmente certificante (legalização de li-
vros comerciais, "visto", em balanços); c) atos que constituem verdadei-
ros pronunciamentos judiciais (separação amigável, interdição etc.). Como
se vê, só estes últimos é que estão disciplinados no Código de Processo
Civil (letra c), sem que com isso entenda a doutrina dominante que são os
únicos atos de jurisdição voluntária que o juiz pratica.
80. jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária
Como ficou dito nos parágrafos precedentes, a doutrina tende a ver
toda a atividade em que consiste a administração pública de interesses
privados como tipicamente administrativa, mesmo quando exercida pelo
juiz. Aliás, no capítulo sobre a jurisdição já ficou demonstrado que o
critério funcional, ou orgânico, não serve para conceituá-la (supra, n.
53).Analisando os elementos caracterizadores da jurisdição, vem a dou-
trina dizendo que os atos da jurisdição voluntária na realidade nada te-
riam de jurisdicionais, porque: a) não se visa, com eles, à atuação do
direito, mas à constituição de situações jurídicas novas; b) não há o ca-
ráter substitutivo, pois o que acontece é que o juiz se insere entre os
participantes do negócio jurídico, numa intervenção necessária para a
consecução dos objetivos desejados, mas sem exclusão das atividades
das partes; c) além disso, o objeto dessa atividade não é uma lide, como
sucederia sempre com a atividade jurisdicional; não há um conflito de
interesses entre duas pessoas, mas apenas um negócio, com a partici-
pação do magistrado.
Mas nem sempre deixará de ocorrer uma controvérsia entre os inte-
ressados na jurisdição voluntária. Num procedimento de interdição, por
exemplo, pode o interditando discordar frontalmente do requerente e nessa
discordância reside a controvérsia (dissenso de opiniões, não conflito de
interesses). Na jurisdição voluntária, o juiz age sempre no interesse do
titular daquele interesse que a lei acha relevante socialmente, como, na
hipótese figurada, é o interditando. Exclusivamente com vista ao interes-
se deste é que o juiz proferirá sua decisão: a) decretando a interdição, se
ele precisar de alguém que administre sua pessoa e bens; b) mantendo seu
status e toda sua disponibilidade sobre seu patrimônio, se mentalmente
são. Havendo controvérsia, esta se fará informar pelo princípio do con-
traditório, tanto quanto nos processos de jurisdição contenciosa.
Costumam os doutrinadores ensinar, ainda, que, não havendo opo-
sição de interesses em conflito, não seria adequado falar em partes, pois
essa expressão traz consigo a idéia de pessoas que se situam em posi-
ções antagônicas, cada qual na defesa de seu interesse (cf: infra, nn.
179 e 187). Além disso, pressupondo-se não se tratar de atividade
jurisdicional, seria impróprio falar em ação, pois esta se conceitua como
o direito (ou poder) de provocar o exercício da atividade jurisdicional,
não administrativa (cfr infra, n. 147); pela mesma razão, não há coisa
julgada em decisões proferidas em feitos de jurisdição voluntária, pois
tal fenômeno é típico das sentenças jurisdicionais. Fala a doutrina, por
outro lado, em procedimento, e não processo, pois este seria também
sempre ligado ao exercício da função jurisdicional contenciosa e da ação.
Como também salienta a doutrina mais abalizada, a jurisdição vo-
luntária não é voluntária, pois em princípio a instauração dos procedi-
mentos em que tal função é exercida depende da provocação do interes-
sado ou do Ministério Público (CPC, Art. 1.104), vigorando, portanto, a
regra da inércia.
Mas essa atividade judicial visa também, tanto como a consistente
na jurisdição contenciosa, à pacificação social mediante a eliminação de
situações incertas ou conflituosas. Além disso, exerce-se segundo as for-
mas processuais: há uma petição inicial, que deverá ser acompanhada de
documentos (CPC, art. 1.104), como na jurisdição contenciosa; há a cita-
ção dos demandados (art. 1.105), resposta destes (Art. 1.106), princípio
do contraditório, provas (art. 1.107), fala-se em sentença e em apelação
(art. 1.110). Por isso, na doutrina mais moderna surgem vozes no sentido
de afirmar a natureza jurisdicional da jurisdição voluntária. Não há por
que restringir à jurisdição contenciosa os conceitos de parte e de processo
(mesmo porque este, em teoria geral, vale até para funções não-
jurisdicionais e mesmo não-estatais). A redação do art. 1º do Código de
Processo Civil deixa claro o entendimento de que a jurisdição comporta
duas espécies, a saber: contenciosa e voluntária.
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. VII, n. 53.
Carnelutti, Istitusione, II, (trad), n. 142.
Chiovenda, Istitusioni, II, (trad), n. 142.
Fazzalari, La giurisdizione voluntaria, caps. II-IV.
Marques, Ensaio sobre a jurisdição voluntária, §§ 4º, 5º, 7º, 8º, 9º e 19.
Instituições, I, §§ 34-37.
Manual, I, cap. IV, § 12.
CAPÍTULO 15 - PODER JUDICIÁRIO: FUNÇÕES, ESTRUTURA E ÓRGÃOS
81. conceito
O exercício do poder do Estado, quando dividido e distribuído por
vários órgãos segundo critérios funcionais, estabelece um sistema de
freios e contrapesos, sob o qual difícil se torna o arbítrio e mais facil-
mente pode prosperar a liberdade individual. É a célebre separação de
"Poderes", ainda hoje a base da organização do governo nas democra-
cias ocidentais e postulado fundamental do Estado-de-direito.
A Constituição brasileira, no art. 2º, estabelece: "são Poderes da
União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e
o Judiciário".
Terceiro dos poderes do Estado na lição clássica de Montesquieu,
o Judiciário não tem a importância política dos outros poderes mas ocu-
pa um lugar de destaque entre os demais, quando encarado pelo ângulo
das liberdades e dos direitos individuais e sociais, de que constitui a
principal garantia.
A Constituição brasileira dedica-lhe o Cap. III do Tít. IV (arts. 92
ss.) e inscreve, entre os direitos e garantias individuais, o princípio da
inafastabilidade da apreciação judiciária, segundo o qual "a lei não ex-
cluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art.
5º, inc. XXXV).
Principalmente em países que adotam o sistema da chamada juris-
dição una (em que, contrariamente ao que ocorre onde há o contencioso
administrativo, toda a função jurisdicional é exercida pelo Poder Judi-
ciário, salvo raras exceções - v. n. seg.), avulta a importância do "ter-
ceiro poder", a quem é confiada a tutela dos direitos subjetivos até mes-
mo contra o Poder Público, e que tem a função de efetivar os direitos e
garantias individuais, abstratamente inscritos na Constituição.
Os direitos fundamentais, formulados pela Constituição através de
normas necessariamente vagas e genéricas, quando violados ou postos
em dúvida só podem ser afirmados, positivados e efetivados pelos tribu-
nais. E a regulamentação das relações jurídicas, por parte do direito ob-
jetivo, é freqüentemente importante para a solução dos conflitos de inte-
resses. É perante o Poder Judiciário, portanto, que se pode efetivar a
correção da imperfeita realização automática do direito: vãs seriam as
liberdades do indivíduo se não pudessem ser reivindicadas e defendidas
em juízo.
O Poder Judiciário é uno, assim como una é a sua função precípua
- a jurisdição - por apresentar sempre o mesmo conteúdo e a mesma
finalidade. Por outro lado, a eficácia espacial da lei a ser aplicada pelo
Judiciário deve coincidir em princípio com os Limites espaciais da com-
petência deste, em obediência ao princípio una lex, una jurisdictio. Daí
decorre a unidade funcional do Poder Judiciário.
É tradicional a assertiva, na doutrina pátria, de que o Poder Judi-
ciário não é federal nem estadual, mas nacional. É um único e mesmo
poder que se positiva através de vários órgãos estatais - estes, sim, fede-
rais e estaduais.
82. funções do Poder Judiciário e função jurisdicional
Apesar disso, existem restrições à unidade funcional do Judiciário;
de um lado, nem toda a atividade jurisdicional está confiada ao Poder
Judiciário; de outro lado, nem toda a atividade desenvolvida pelo Judi-
ciário se qualifica como jurisdicional.
Aliás, a tripartição clássica dos "Poderes do Estado" não obede-
ce, no direito positivo, à rigidez com a qual fora idealizada. O Execu-
tivo freqüentemente legisla (Const., arts. 68 e 84, inc. VI), o Legislativo
é chamado a julgar e o Judiciário tem outras funções, além da
jurisdicional. Tal tendência faz-se presente em todas as organizações
estatais modernas.
A Constituição brasileira atribui expressamente a função juris-
dicional: a) à Câmara dos Deputados, quanto à declaração da proce-
dência de acusação contra o Presidente e o Vice-Presidente da Repúbli-
ca, os Ministros de Estado (art. 51, inc. I); b) ao Senado Federal para
o julgamento do Presidente e Vice-Presidente da República, Ministros
do Supremo Tribunal Federal, Procurador-Geral da República e Advo-
gado-Geral da União nos crimes de responsabilidade, assim como dos
Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aque-
les (art. 52, incs. I-II); c) à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal,
quanto à declaração de perda do mandato de seus membros, por
infringência das proibições estabelecidas no art. 54 da Constituição, ou
por procedimento incompatível com o decoro parlamentar ou atentatório
das instituições vigentes (art. 55, § 2º).
Nos demais casos do art. 55 da Constituição Federal ou há controle
judiciário posterior (§ 3º), ou já houve pronunciamento anterior do Poder
Judiciário (art. 55, incs. V-VI). Assim sendo, apenas as hipóteses dos incs.
I, II e VI e do art. 55, a que se reporta o § 2º, configuram exercício de
função jurisdicional.
A emenda n. 7 à Constituição brasileira de 1967 previu impropria-
mente, sob a denominação contencioso administrativo, tribunais admi-
nistrativos desprovidos de função jurisdicional. Ainda que a lei ordiná-
ria tivesse chegado a criá-los, suas decisões sujeitar-se-iam sempre ao
controle do Poder Judiciário (Const. 67, arts. 111, 203, 204 e 122). É
lícito afirmar, portanto, que na ordem constitucional precedente o
contencioso administrativo não só não chegou a ter efetividade como
ainda não estava adequadamente previsto. Diversamente ocorre em ou-
tros países, filiados ao sistema continental europeu, onde vige o verda-
deiro contencioso administrativo (também denominado sistema
"dualista" de jurisdição, porque atribui à Administração funções
judicantes para processar e julgar conflitos entre a Fazenda Pública e os
administrados).
Desde os primórdios da República, o Brasil aboLira o sistema do
contencioso administrativo. Com ele não se confundem tribunais ad-
ministrativos, cujos procedimentos estão sempre sujeitos à revisão pelo
Poder Judiciário e que existem mesmo no sistema de jurisdição una,
como é o nosso. A emenda constitucional n. 1, de 1969, fez surgir na
Lei Maior a expressão "contencioso administrativo", no art. 111. Não
tendo sido jamais criados aqueles órgãos, a doutrina se dividia quanto
à verdadeira natureza do instituto cuja criação a emenda de 1969 pos-
sibilitava.
A Constituição de 1988 silencia deliberadamente a respeito e o nos-
so sistema é hoje, iniludivelmente e sem qualquer insinuação em contrá-
rio, o da jurisdição una.
Assim como outros Poderes podem ser investidos de função
jurisdicional, o Judiciário não se limita ao exercício da jurisdição, que é
sua função precípua, mas exerce também funções Legislativas e admi-
nistrativas.
Funções normativas são exercidas pelos tribunais na elaboração
dos seus regimentos internos, o que constitui aspecto do seu poder de
autogoverno (art. 96, inc. I, a). Constitui atividade legislativa, ainda, a
iniciativa de leis de organização judiciária, conferida com exclusividade
aos tribunais (arts. 93 e 125, § 1º).
Funções administrativas o Judiciário as exerce em variadas ativida-
des inerentes ao autogoverno da Magistratura (Const., art. 96). Diante
disso, podemos dizer que tudo quanto é atribuído ao Poder Judiciário
tem o caráter genérico de atividade judiciária; esta compreende não só
a função jurisdicional (precípua do Judiciário, mas também atribuída a
outros poderes), como ainda, em casos excepcionais e restritos, a admi-
nistrativa e a legislativa.
Tais interferências funcionais não se confundem com delegações de
atribuições, vedadas pela Constituição e pelo princípio da indelegabilidade
da jurisdição.
83. órgãos da jurisdição
Nos expressos termos do disposto no art. 92 da Constituição
brasileira, o Poder Judiciário é composto pelos seguintes órgãos: I -
Supremo Tribunal Federal; II - Superior Tribunal de Justiça; III -
Tribunais Regionais Federais e juízes federais; IV - tribunais e juízes
do trabalho; V - tribunais e juízes eleitorais; VI - tribunais e juízes
militares; VII - tribunais e juízes dos Estados e do Distrito Federal e
Territórios.
Entre os órgãos de primeiro grau das Justiças Estaduais, prevê a Cons-
tituição, também expressamente, os Juizados Especiais de Pequenas Cau-
sas (art. 24, inc. X). Prevê ainda a instituição de "juizados especiais, provi-
dos porjuízes togados ou por togados e leigos, competentes para a conci-
liação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexida-
de e infrações penais de menor potencial ofensivo" (art. 98, inc. I). Outra
novidade são os juízes de paz, "eleitos pelo voto direto, universal e secre-
to, os quais no entanto não exercerão funções jurisdicionais (art. 98, inc. II.
A ordem constitucional precedente propiciará a criação de um ór-
gão censório da Magistratura, em nível superior, que era o Conselho Na-
cional da Magistratura (Const. 67, art. 112, inc. II, red. em. n. 7, de 13.4.77).
Não era órgão jurisdicional, contudo, e não sobrevive na Constituição
vigente.
A Justiça estadual paulista, que, conforme já se viu, integra o Po-
der Judiciário (o qual tem caráter nacional), compreende por sua vez: a)
o Tribunal de Justiça; b) os Tribunais de Alçada (dois civis e um crimi-
nal); c) os Tribunais do Júri; d) o Tribunal de Justiça Militar e os Conse-
lhos de Justiça Militar; e) os juízos de direito; f) os Juizados Especiais
Cíveis e Criminais.
Todo esse complexo sistema judiciário coordena-se sob a égide do
Supremo Tribunal Federal, que constitui sua cúpula e será objeto de
análise em outro capítulo.
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. VIII. nn. 56-58.
Calamandrei, Processo e giusticia.
Castro Nunes, Teoria e prática do Poder Judiciário, 1943.
Ferreira Filho, Curso, pp. 211 ss.
Grinover, "O contencioso administrativo".
Lessa, Do Poder Judiciário, 1915.
Marques, Instituições, I, §§ 14 e 17.
Manual, I, cap. v, § 13.
CAPÍTULO 16 - A INDEPENDÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO E SUAS GARANTIAS
84. a independência do Poder Judiciário
A posição do Poder Judiciário, como guardião das liberdades e
direitos individuais, só pode ser preservada através de sua independên-
cia e imparcialidade. Por isso é de primordial importância, no estudo
desse Poder do Estado, a análise das garantias que a Constituição insti-
tui para salvaguardar aquela imparcialidade e aquela independência.
Algumas dizem respeito ao Poder Judiciário entendido como um
todo, servindo para resguardá-lo da influência de outros poderes; outras A
concernem diretamente aos órgãos do Judiciário e particularmente a seus
juízes.
Essas garanti as correspondem à denominada independência políti-
ca do Poder e de seus órgãos, a qual se manifesta no autogoverno da
Magistratura, nas garantias da vitaliciedade, da inamovibilidade e
irredutibilidade de vencimentos e na vedação do exercício de determi-
nadas atividades, que garantem às partes a imparcialidade do juiz.
Além dessa independência política e estribada nela, existe ainda a
denominada independência jurídica dos juízes, a qual retira o magistra-
do de qualquer subordinação hierárquica no desempenho de suas ativi-
dades funcionais; o juiz subordina-se somente à lei, sendo inteiramente
livre na formação de seu convencimento e na observância dos ditames
de sua consciência.
A hierarquia dos graus de jurisdição nada mais traduz do que uma
competência de derrogação e nunca uma competência de mando da ins-
tância superior sobre a inferior. A independência jurídica, porém, não
exclui a atividade censória dos órgãos disciplinares da Magistratura so-
bre certos aspectos da conduta do juiz.
85. as garantias do Poder Judiciário como um todo
Ao Poder Judiciário a Constituição assegura a prerrogativa do
autogoverno, que se realiza através do exercício de atividades normativas
e administrativas de auto-organização e de auto-regulamentação. A ga-
rantia de autogoverno foi ampliada pela Constituição de 1988, de modo
a compreender, ao lado da autonomia administrativa, a financeira con-
sistente na prerrogativa de elaboração de proposta orçamentária (art.
99) e na gestão das dotações pelos próprios tribunais.
Assim, compete aos tribunais eleger seus órgãos diretivos e elaborar
seus regimentos internos (Const., art. 96, inc. I, a); organizar suas secretarias
e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados (art. 96, inc.
I, b); prover os cargos de juiz de carreira (art. 96, inc. I, c); propor a criação
de novas varas judiciárias (art. 96, inc. I, d); prover os cargos necessários à
administração da justiça (art. 96, inc. I, e); conceder licenças, férias e afasta-
mentos a seus membros e aos juÍzes e servidores (art. 96, inc. I, f).
Ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribu-
nais de Justiça a Constituição ainda confere a iniciativa legislativa para a
alteração do número de membros dos tribunais inferiores (art. 96, inc. II, a);
a criação e extinção de cargos e a fixação de vencimentos de seus membros,
dos juizes e dos serviços auxiliares e dos juízos vinculados (art. 96, inc. II, b);
a criação ou extinção dos tribunais inferiores (art. 96, inc. II, c); a altera-
ção da organização e da divisão judiciárias (art. 96, inc. II, d).
As garantias do art. 96 da Constituição visam essencialmente a esta-
belecer a independência do Poder Judiciário em relação aos demais Pode-
res. Mas se é absoluta essa independência no que respeita ao desempenho
de suas funções, não se pode dizer o mesmo no tocante à organização do
Poder Judiciário, a qual depende freqüentemente do Poder Executivo ou
do Legislativo, quando não de ambos.
Como veremos, prevalece entre nós, quanto ao Supremo Tribunal
Federal e aos tribunais superiores federais, o sistema de nomeação dos
magistrados pelo Executivo, com aprovação do Senado Federal. É por
isso que a independência do Judiciário, absoluta quanto ao exercício de
suas funções, não o é no que respeita à constituição dos tribunais.
86. as garantias dos magistrados
As garantias políticas dos magistrados complementam as garantias
políticas do Poder Judiciário, entendido como um todo.
Dividem-se em duas espécies: as garantias dos magistrados propria-
mente ditas, que se destinam a tutelar sua independência, inclusive peran-
te outros órgãos judiciários, e determinados impedimentos que visam a
dar-lhes condições de imparcialidade, protegendo-os contra si mesmos e
garantindo conseqüentemente às partes seu desempenho imparcial.
As primeiras - as garantias de independência - são a vitalicieda-
de, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos (art. 95). As
segundas - os impedimentos que garantem sua imparcialidade - es-
tão arroladas no art. 95, par. ún.
Quando a Constituição assegura tais garantias aos juízes (art. 95), se
entende referir-se apenas aos magistrados, também chamados juízes
togados. Excluem-se de tais garantias os jurados, os juizes classistas da
Justiça do Trabalho, os juizes de paz, os árbitros e, obviamente, os conci-
liadores (LPC).
87. garantias de independência
A vitaliciedade consiste em não poder o magistrado perder o car-
go, senão por sentença judiciária (art. 95, inc. I). Aí reside a diferença
entre a vitaliciedade (assegurada pela Constituição brasileira somente
aos magistrados e aos membros do Ministério Público e do Tribunal de
Contas) e a estabilidade dos demais funcionários públicos (art. 41, §
1º), que consiste em não poderem eles perder o cargo senão por senten-
ça judiciária ou por procedimento administrativo.
Por isso a doutrina manifesta-se preponderantemente pela
inconstitucionalidade do art. 26, inc. II, da ainda (parcialmente) vigente
Lei Orgânica da Magistratura Nacional, que regula a perda do cargo do
magistrado vitalício, por procedimento administrativo, nas hipóteses do
art. 114 da Constituição de 1967 (antecedente do art. 95, par. ún., da
vigente) (infra, n. 88). A perda do cargo só pode dar-se, sem exceção, por
sentença judiciária (art. 95, inc. I).
O juiz de primeiro grau só adquire a vitaliciedade após dois anos
de exercício, podendo perder o cargo, nesse período, por deliberação do
tribunal a que estiver vinculado (Const., art. 95, inc. I).
A vitaliciedade não impede que o juiz seja aposentado compulso-
riamente por interesse público ou aos setenta anos ou por invalidez com-
provada (art. 93, inc. VI), ou ainda colocado em disponibilidade pelo voto
de dois-terços do respectivo tribunal, assegurada ampla defesa (art. 93,
inc. VIII).
A colocação do juiz em disponibilidade, bem como sua aposentação
pelo procedimento do art. 93, inc. VIII, da Constituição, que se resolvem em
processos administrativos conduzidos pelo Poder Judiciário, são passíveis
de revisão jurisdicional por sentença judiciária. Assim também ocorre com
a perda do cargo pelo juiz, durante o estágio probatório (art. 95, inc. I).
A inamovibilidade consiste em não se permitir, sem seu consenti-
mento, a remoção de um juiz, de um lugar para outro (art. 95, inc. II). Abran-
gem-se na inamovibilidade o grau, a sede, a comarca ou a seção judiciária,
o cargo, o tribunal e a câmara. A inamovibilidade não pode sofrer exceção
sequer em caso de promoção, sem consentimento do magistrado. Em caso
de interesse público, porém, reconhecido pelo voto de dois terços dos mem-
bros efetivos do tribunal, dispensa-se essa anuência (art. 93, inc. VIII).
Vale, para tal remoção, o que se disse acima quanto à disponibilida-
de, pois se trata de decisão administrativa, sujeita a revisão jurisdicional
através de processo.
A irredutibilidade de vencimentos, assegurada pelo art. 95, inc.
III, não impede a incidência de quaisquer tributos sobre os vencimentos
dos juízes, nos termos do próprio dispositivo (c/c esp. arts. 150, inc. II, e
153, inc. III).
88. impedimentos como garantia de imparcialidade
Os impedimentos constitucionais dos juizes consistem em vedações
que visam a dar-lhes melhores condições de imparcialidade, represen-
tando, assim, uma garantia para os litigantes.
O art. 95, par. único, impede ao juiz exercer, ainda que em disponi-
bilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério (inc.I); rece-
ber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo
(inc. II); dedicar-se a atividade político-partidária (inc. III).
bibliografia
Ferreira Filho, Curso, pp. 221 ss.
Guimarães, O juiz e a Função jurisdicional, caps. III e x.
Marques, Instituições, I, §§ 15 e 18.
Manual, I, cap. V, § 14, b.
Moura Bittencourt, O juiz, 1966.
CAPÍTULO 17 - ORGANIZAÇÃO JUDiCIÁRIA: CONCEITO, CONTEÚDO, COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
89. conceito
Enquanto as leis processuais disciplinam o exercício da jurisdi-
ção, da ação e da exceção pelos sujeitos do processo, ditando as formas
do procedimento e estatuindo sobre o relacionamento entre esses sujei-
tos, cabe às de organização judiciária estabelecer normas sobre a cons-
tituição dos órgãos encarregados do exercício da jurisdição; aquelas
são normas sobre a atuação da justiça, estas sobre a administração da
justiça. Cuidam estas de tudo que se refira à administração judiciária,
indicando quais e quantos são os órgãos jurisdicionais, dispondo sobre
a superposição de uns a outros e sobre a estrutura de cada um, fixando
requisitos para a investidura e dizendo sobre a carreira judiciária, deter-
minando épocas para o trabalho forense, dividindo o território nacional
em circunscrições para o efeito de exercício da função jurisdicional.
Poder-se-á dizer, então, utilizando palavras de um antigo processualista
brasileiro, que organização judiciária é o regime legal da constituição
orgânica do Poder Judiciário.
Se a organização judiciária é setor do próprio direito processual ou
ramo autônomo da ciência do direito, isso tem sido objeto de divergên-
cias. Contudo, não resta dúvida de que, através das leis de organização
judiciária, fixam-se normas que, ao menos por reflexo, têm conseqüên-
cias relevantes na atuação da justiça; é o que se dá, por exemplo, com as
leis que criam varas especializadas, tendo cada uma delas competência
diferente das demais.A Constituição considera diferentemente: a) a disci-
plina do direito processual, b) a do procedimento e c) a organização
judiciária, dando à União o monopólio da competência legislativa para o
primeiro (art. 22, inc. I), competência concorrente dos Estados e União
para legislar sobre "procedimentos em matéria processual" (art. 24, inc.
XI) e dispondo que "os Estados organizarão a sua Justiça" (art. 125) (v.
supra, n. 16).
Mas as modernas colocações dos processualistas ligados à ideolo-
gia do pleno acesso à justiça apresentam a tendência de minimizar a dis-
tinção entre direito processual e organização judiciária, diante do fato de
que o bom processo depende sempre de bons operadores e pouco valem
normas processuais bem compostas e bem estruturadas, sem o suporte de
bons juízes e de uma justiça bem aparelhada.
90. competência legislativa
É na Constituição Federal que se encontram as regras básicas sobre
a organização judiciária. No Cap. III do seu Tít. iv (arts. 92 ss.) estabelece
normas referentes ao Supremo Tribunal Federal e a todos os organismos
judiciários nacionais.
E assim é que cada Estado tem competência para legislar sobre sua
própria organização judiciária, mas, ao fazê-lo, deverá observar as dire-
trizes estabelecidas nos arts. 93 a 97 da Constituição, bem como no Es-
tatuto da Magistratura, previsto constitucionalmente (Const., art. 93).
Ainda está parcialmente em vigor a Lei Orgânica da Magistratura
Nacional (lei compl. n. 35, de 14.3.79, alterada pela lei compl. n. 37, de
13.11.79), prevista pelo art. 112, par. único, da Constituição de 1967
(red. em. n. 7, de 13.4.77) e que estabelece "normas relativas à organiza-
ção, ao funcionamento, à disciplina, às vantagens, aos direitos e aos de-
veres da Magistratura, respeitadas as garantias e proibições previstas nes-
ta Constituição ou dela decorrentes". As suas normas não colidentes com
a nova ordem constitucional foram recebidas por esta e, enquanto não
sobrevier o Estatuto da Magistratura ou alguma outra lei complementar
que a revogue, tais dispositivos continuam vigentes.
A mesma em. n. 7 derrogara o antigo § 5º do art. 144 da Constituição
de 1967, que dava aos Tribunais de Justiça competência legislativa para
dispor, em resolução, sobre a organização e a divisão judiciárias. Existem
resoluções ainda em vigor (como, em São Paulo, a res. n. 1, de 1971, e a
res. n. 2, de 1976), mas agora a competência é do Legislativo Estadual,
cabendo privativamente ao Tribunal de Justiça (ou ao órgão especial pre-
visto no art. 93, inc. XI, da Const.-88) a proposta de leis estaduais de
organização judiciária (Const-88, art. 125, § 1º).
O Estatuto da Magistratura, previsto na Constituição vigente, trará as
regras estruturais da organização judiciária nacional. O art. 93 do texto
constitucional dita os pontos a serem disciplinados e linhas a serem se-
guidas, destacando-se a carreira da Magistratura, acesso aos tribunais,
cursos oficiais de preparação e aperfeiçoamento, vencimentos, disciplina
judiciária, indispensável fundamentação dos julgados e das decisões ad-
ministrativas dos tribunais e instituição do Órgão Especial referido logo
acima.
Eventuais conflitos entre leis federais e leis estaduais em matéria
de organização judiciária são resolvidos não tanto com atenção à hierar-
quia das leis, mas com base na discriminação de competência legislativa
fixada na Constituição. Assim, se se trata de organização da Justiça lo-
cal, é só o Estado que legisla e qualquer norma federal que invada essa
competência será violadora do art. 125 da Constituição.
Apesar da clareza dessa regra, contudo, às vezes é difícil solucio-
nar casos concretos de conflito de leis, porque não são nítidos os limites
entre a organização judiciária e o direito processual propriamente dito.
Problemas da competência, sobretudo, são os que mais dificuldades
apresentam; mas há outros, também relevantes, que requerem sempre
muita atenção para serem devidamente compreendidos e solucionados,
como o do processo nos Tribunais e o da participação dos órgãos auxi-
liares no processo. A propósito, preocupou-se sobremodo o novo Códi-
go de Processo Civil em não invadir a área reservada às leis de organiza-
ção judiciária, fazendo freqüentes remissões a estas (v. arts. 91, 93, 140,
493, inc. II). Nos casos de competência legislativa concorrente, os Esta-
dos a exercerão com plenitude em caso de inexistência de normas fede-
rais a respeito ("procedimentos em matéria processual"), sendo que "a
superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da
lei estadual no que lhe for contrário" (art. 24, § 4º).
91. conteúdo da organização judiciária
Os problemas referentes à administração da justiça podem ser dis-
tribuídos sistematicamente em alguns grupos fundamentais, que são os
seguintes: a) Magistratura; b) duplo grau de jurisdição; c) composição
dos juízos (inclusive tribunais); d) divisão judiciária; e) épocas para o
trabalho forense.
92. Magistratura
Magistratura é o conjunto dos juízes que integram o Poder Judi-
ciário. Fala-se, assim, em magistratura estadual ou federal, em magistra-
tura trabalhista etc.; fala-se também em magistratura vitalícia e em ma-
gistratura temporária ou honorária (Const., art. 98, inc. II).
Mas apenas os juízes togados é que se consideram magistrados, isto
é, os juizes de direito; excluem-se os juízes de fato (jurados), os juízes
classistas (Justiça do Trabalho) e os juízes de paz. Além disso, não fazem
parte da Magistratura nem do Poder Judiciário os membros do Ministério
Público (ao contrário do que sucede em outros países, como na Itália,
onde tanto estes como os juizes são considerados magistrados).
A Magistratura é, por dispositivo constitucional, organizada em
carreira (Const., art. 93, incs. I-III). Isso significa que os juízes se iniciam
nos cargos inferiores, com possibilidade de acesso a cargos mais eleva-
dos, segundo determinados critérios de promoção.
O mesmo sucederá na Justiça dos Territórios, a cujo respeito silen-
ciava a ordem constitucional anterior, deixando-a composta de cargos
isolados de provimento efetivo, com os respectivos juízes sem qualquer
possibilidade de promoção. A Constituição de 1988, ao mandar que a lei
(federal) disponha sobre a organização administrativa e judiciária dos
Territórios, determina também que, naqueles com mais de cem mil habi-
tantes, haja "órgãos judiciários de primeira e segunda instância" (art. 33,
caput e § 3º). Trata-se de preceito de duvidosa utilidade, porque a própria
Constituição ditou a transformação dos Territórios Federais de Roraima e
Amapá em Estados (ADCT, art. 14) e incorporou o de Fernando de
Noronha ao Estado de Pernambuco (art. 15).
O primeiro tema a tratar, quanto à carreira da Magistratura, é o do
recrutamento de juízes. Em direito comparado conhecem-se quatro cri-
térios fundamentais: a) cooptação, que é o sistema de escolha de novos
magistrados pelos próprios membros do Poder Judiciário; b) escolha
pelo Executivo, com ou sem interferência de outros Poderes; c) eleição
(alguns Estados americanos); d) concurso.
No Brasil prevalece o concurso para a Justiça dos Estados, para a
Federal comum e para a do Trabalho (Const., art. 93, inc. I). A nomea-
ção para o Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e
Superior Tribunal Militar faz-se mediante livre escolha do Presidente da
República, com a aprovação do Senado (Const., arts. 101, par. ún., 104,
par. ún., e 123). Os advogados e membros do Ministério Público que
passam a integrar os tribunais estaduais (Const., art. 94: o quinto consti-
tucional) são escolhidos pelo Governador do Estado de uma lista tríplice
oferecida pelo próprio tribunal. Para o ingresso ao Tribunal Superior do
Trabalho (Const., art. 111, § 1º) e ao Tribunal Superior Eleitoral (art.
119), utilizam-se critérios heterogêneos.
Sendo a Magistratura organizada em carreira, há também o proble-
ma do acesso aos cargos superiores.
A Constituição estabelece que as promoções se farão (inclusi-
ve para os tribunais) alternadamente, pelos critérios da antiguidade
na entrância imediatamente inferior e do merecimento; quando se
trata de vaga a ser preenchida pelo segundo desses critérios, o tri-
bunal elabora uma lista tríplice, da qual o Chefe do Poder Executivo
(federal ou estadual, conforme o caso) extrai o nome de sua prefe-
rência para a promoção (Const., art. 93, inc. II).
São temas que também têm cabimento neste capítulo o das ga-
rantias da Magistratura e o dos impedimentos dos magistrados (v. su-
pra, nn. 85-87).
93. duplo grau de jurisdição
A fim de que eventuais erros dos juizes possam ser corrigidos e
também para atender à natural inconformidade da parte vencida diante
de julgamentos desfavoráveis, os ordenamentos jurídicos modernos
consagram o princípio do duplo grau de jurisdição: o vencido tem, dentro
de certos limites, a possibilidade de obter uma nova manifestação do
Poder Judiciário. Para que isso possa ser feito é preciso que existam
órgãos superiores e órgãos inferiores a exercer a jurisdição.
Fala-se, então, na terminologia brasileira, em juízos (órgãos de
primeiro grau) e tribunais (órgãos de segundo grau). Quer a Justiça
dos Estados, quer as organizadas e mantidas pela União, todas elas
têm órgãos superiores e órgãos inferiores. Acima de todos eles e
sobrepairando a todas as Justiças, estão o Supremo Tribunal Federal
(cúpula do Poder Judiciário) e o Superior Tribunal de Justiça; a fun-
ção de ambos é, entre outras, a de julgar recursos provenientes das
Justiças que compõem o Poder Judiciário nacional.
Mas entre juízos e tribunais não há qualquer hierarquia, no senti-
do de estes exercerem uma suposta competência de mando sobre aque-
les, ditando normas para os julgamentos a serem feitos. O que há é que
as decisões dos órgãos inferiores podem ser revistas pelos órgãos su-
periores, mas cada juiz é livre ao proferir a sua sentença, ainda que
contrarie a jurisprudência dos tribunais.
Há também uma hierarquia no plano administrativo: os Tribunais de
Justiça, especialmente através do Conselho Superior da Magistratura, ad-
ministram a Justiça do Estado, provendo cargos, realizando concursos,
aplicando penalidades. O Supremo Tribunal Federal, que não pertence a
nenhuma das Justiças e paira acima de todas, não tem poder hierárquico
(em termos administrativos) sobre juízo algum.
94. composição dos juízos
No Brasil, em regra os juízos de primeiro grau da Justiça comum
são monocráticos (isto é, o julgamento é feito por um só juiz) e colegiados
os órgãos superiores (tribunais). Existem órgãos colegiados de jurisdi-
ção inferior nas juntas de conciliação e julgamento, nas juntas eleito-
rais, nos conselhos de Justiça Militar, no Tribunal do Júri. Por outro
lado, em casos raros o julgamento em grau de recurso é feito por um juiz
só: v.g., embargos infringentes em execuções fiscais de pequeno valor
(lei n. 6.830, de 22.9.80, art. 34).
Na tradição européia,já em primeiro grau o julgamento é feito ordina- ‘.4
riamente por um órgão colegiado, sendo que apenas a instrução (colheita de
provas e de todo o material de convicção) faz-se por um juiz só; é o que se
dá na Itália, Alemanha, Áustria e França.
95. divisão judiciária
Dada a circunstância de que conflitos interindividuais surgem em
todo o território nacional, e considerado que seria sumamente embaraço-
sa para as partes a existência de juízos e tribunais em um só ponto do país,
surge a necessidade de dividi-lo da melhor forma possível para que as
causas sejam conhecidas e solucionadas pelo Poder Judiciário em local
próximo à sua própria sede. Assim é, por exemplo, que, para efeitos da
Justiça Federal, o país está dividido em tantas seções judiciárias quantos
são os Estados, havendo também uma seção que corresponde ao Distrito
Federal (Const., art. 110); nas Justiças Estaduais há a divisão de cada
unidade federada em comarcas.
Assim é que, dado o princípio da aderência ao território, segundo o
qual o juiz só é autorizado a exercer a jurisdição nos limites territoriais
que lhe são traçados por lei, as leis estaduais de organização judiciária
acabam por influir decisivamente na competência.
A Constituição dá também a entender que a divisão judiciária é
matéria distinta da organização judiciária, quando, no art. 96, inc. II, d,
incumbe o Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores e Tribunais
de Justiça de propor ao Legislativo a alteração da organização e da
divisão judiciárias. É inegável, contudo, que também a divisão territorial
para o efeito de distribuição da justiça é nitidamente um problema de
administração desta, pela influência que tem no funcionamento do Po-
der Judiciário.
A comarca e a seção judiciária constituem o foro (isto é, território
em que o juiz exerce a jurisdição). Num só foro pode haver um ou mais
juízos (varas, juntas de conciliação e julgamento etc.).
96. épocas para o trabalho forense
As leis de organização judiciária discriminam as épocas do ano em
que entram em recessO os juízos e os tribunais, nas chamadas férias
forenses. Esses preceitos também acabam por ter influência direta nos
processos, porque as leis processuais contêm dispositivos discriminan-
do os atos que se praticam nas férias (CPC, arts. 173-174; CPP, art. 797),
que conseqüências têm estas na fluência dos prazos processuais (CPC,
art. 179; CPP, art. 798) etc.
A lei fala também nos feriados (CPC, arts. 172, § 2º, e 173; CPP, arts.
797 e 798). E "são feriados, para efeito forense, os domingos e os dias
declarados por lei" (CPC, art. 175), ou seja: 1º de janeiro, 21 de abril, 1º de
maio, 7 de setembro, 12 de outubro, 2 de novembro, 15 de novembro e 25
de dezembro (lei n. 1.266, de 8.12.50). Além disso, suspende-se o trabalho
forense nos dias em que, mediante portaria, o determina o presidente do
tribunal.
De modo geral, os feitos que têm fluência nas férias e os atos que
nelas podem ser praticados são os de natureza urgente.
Diz o Código de Processo Civil (art. 174) que se processam durante
as férias: "I - os atos de jurisdição voluntária, bem como os necessários à
conservação de direitos, quando possam ser prejudicados pelo adiamento;
II - as causas de alimentos provisionais, de dação ou remoção de tutores e
curadores", bem como os feitos que se processem mediante o procedimen-
to sumaríssimo; "III - todas as causas que a lei federal determinar". Nos
demais feitos, alguns atos urgentes são também praticados nas férias e
mesmo nos feriados (art. 173). Em matéria criminal, fluem sempre nas
férias os processos de réu preso (Cód. Jud. Est. S. Paulo, art. 113, § 2º, 6).
Aqui surge interessante questão de constitucionalidade: a determina-
ção dos feitos que fluem nas férias é matéria de direito processual, devendo
ser disciplinada por lei federal (v. CPC, arts. 173-174)? Ou é de organiza-
ção judiciária, sendo legítima a sua disciplina no Código Judiciário em
matéria de processo-crime (art. 113, § 2º, 6)?Tem a doutrina entendido que
essa matéria se situa nos limites das duas disciplinas, concorrendo duas
competências legislativas.
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. IX.
Marques, Manual, I, cap. V, § 14, a.
"Organização judiciária e processo".
CAPÍTULO 18 - ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA: A ESTRUTURA JUDICIÁRIA NACIONAL
97. a Constituição e a estrutura judiciária nacional
No Cap. III do seu Tít. IV (arts. 92-126) cuida a Constituição Federal
do Poder Judiciário, ditando normas gerais, fixando garantias e impon-
do impedimentos aos magistrados e também dando, desde logo, a estru-
tura judiciária do país.
A propósito desta, dispõe inicialmente sobre o Supremo Tribunal
Federal, sua composição, sua competência, forma de escolha e nomea-
ção de seus componentes (arts. 101-103). Em seguida, sobre o Superior
Tribunal de Justiça (arts. 104-105). Ambos incluem-se entre os Tribu-
nais Superiores da União, sendo alheios e sobrepairando às Justiças. O
primeiro tem competência preponderantemente constitucional (o guar-
da da Constituição) e o segundo, em sua competência recursal, recebe
causas da Justiça Federal e das Estaduais comuns.
Depois, fala a Constituição das diversas Justiças, através das quais
se exercerá a função jurisdicional.A jurisdição é uma só, ela não é nem
federal nem estadual: como expressão do poder estatal, que é uno, ela é
eminentemente nacional e não comporta divisões. No entanto, para a
divisão racional do trabalho é conveniente que se instituam organismos
distintos, outorgando-se a cada um deles um setor da grande "massa de
causas" que precisam ser processadas no país. Atende-se, para essa dis-
tribuição de competência, a critérios de diversas ordens: às vezes, é a
natureza da relação jurídica material controvertida que irá determinar a
atribuição de dados processos a dada Justiça; outras, é a qualidade das
pessoas figurantes como partes; mas é invariavelmente o interesse pú-
blico que inspira tudo isso (o Estado faz a divisão das Justiças, com
vistas à melhor atuação da função jurisdicional).
São estes os organismos que compõem a estrutura judiciária brasi-
leira: Justiça Federal (Const., arts. 106-110), Justiça do Trabalho (arts.
111-117), Justiça Eleitoral (arts. 118-121), Justiça Militar (arts. 122-
124), Justiças Estaduais ordinárias (arts. 125-126), Justiças Militares
estaduais (art. 125, § 3º).
Dentre elas, só a Justiça do Trabalho não tem competência penal
alguma; e só as Justiças Militares (da União e Estaduais) não têm
qualquer competência civil. Fora disso, as Justiças exercem igual-
mente competência civil e criminal (Justiça Eleitoral, Federal, Esta-
duais).
Por Justiça Federal entende-se aquela composta pelos Tribunais
Regionais Federais e pelos juízes federais(Const., arts. 106 ss.); também
a Justiça do Trabalho, a Eleitoral e a Militar são organizadas por lei
federal e mantidas pela União (são federais, portanto), mas só aquela é
que recebe o nome de Justiça Federal, por antonomásia.
Há também a Justiça do Distrito Federal e Territórios, organizada
e mantida pela União, mas que é Justiça local.
Atendendo à existência desses organismos judiciários, costuma a
doutrina distingui-los em Justiça comum e Justiça especial (exercendo
jurisdição comum ou especial: v. supra, n. 71).
Pertencem à Justiça especial os organismos judiciários encarre-
gados de causas cujo fundamento jurídico-substancial vem espe-
cialmente indicado na Constituição (e, nos casos em que ela permi-
te, na lei ordinária). Especificamente, competem: a) à Justiça do Tra-
balho, dissídios individuais entre trabalhadores e empregadores, as-
sim como outros oriundos da relação de trabalho (Const., art. 114);
b) à Justiça Eleitoral, matéria referente a eleições, partidos, perda de
mandato, crimes eleitorais (remissão da Const., art. 121, à lei com-
plementar específica); c) à Justiça Militar da União, os "crimes mili-
tares definidos em lei" (Const., art. 124); d) à Justiça Militar dos
Estados, crimes militares imputados a policiais e bombeiros milita-
res (art. 125, § 4º).
A lei n. 9.299, de 7 de agosto de 1996, submete à competência da
Justiça comum os crimes dolosos contra a vida, cometidos contra civil.
Onde nada diz a Constituição, a competência é da Justiça comum
(Justiça Federal e Justiças ordinárias dos Estados); no seio da própria
Justiça comum, também, há alguma relação de especialidade, cabendo:
a) à Federal, as causas em que for parte a União ou certas outras pessoas,
ou fundadas em tratado internacional, e ainda as referentes aos crimes
praticados contra a União (Const., art. 109); b) às Estaduais, as demais
(competência residual - CF, art. 25, § 1º).
A Justiça do Trabalho agora tem competência para as reclamações
trabalhistas contra a União, suas autarquias e empresas públicas federais,
que na ordem constitucional precedente não tinha (v. Const. 88, art. 114).
Mas permanecem fora de sua competência os acidentes do trabalho, que
pertencem às Justiças dos Estados (art. 109, inc. I).
A Constituição deixa a critério do legislador ordinário a fixação
da competência da Justiça Eleitoral e da Trabalhista, estabelecendo
apenas o mínimo a ser observado (arts. 114 e 121).
bibliografia
Marques, Instituições, I, § 17.
Manual, I, cap. V, § 14, a.
Pereira, Justiça Federal.
Tourinho Filho, Processo penal, II, pp. 213 ss.
CAPÍTULO 19 - SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
98. órgãos de superposição
É sabido que cada uma das Justiças tem os seus tribunais, que são
órgãos superiores destinados principalmente a funcionar como segun-
da instância, julgando recursos interpostos contra decisões inferiores.
Assim, têm-se: a) na Justiça Federal, os Tribunais Regionais Federais; b)
na Justiça do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho e os Tribunais
Regionais do Trabalho; c) na Justiça Eleitoral, o Superior Tribunal Elei-
toral e os Tribunais Regionais Eleitorais; d) na Justiça Militar, o Supe-
rior Tribunal Militar; e) na Justiça de cada Estado, o Tribunal de Justiça
e (em alguns Estados) os Tribunais de Alçada.
Entre os Tribunais da União, todavia, dois existem que não perten-
cem a qualquer das Justiças. Trata-se do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justiça. Esses dois tribunais não são órgãos desti-
nados a julgar recursos ordinários de qualquer delas (apelação, agravo
etc.). Além da competência originária de que dispõe cada um deles (v.
n. a seguir) e da competência para julgar em grau de recurso ordinário
(casos excepcionais), eles funcionam como órgãos de superposição,
isto é, julgam recursos interpostos em causas que já tenham exaurido
todos os graus das Justiças comuns e especiais. Em outras palavras, eles
se sobrepõem a elas.
No exercício de sua competência de superposição, esses dois tribu-
nais julgam o recurso extraordinário (STF) e o especial (STJ). Esses dois
recursos têm a marca da extrema excepcionalidade e permitem somente
a apreciação de questões de direito (nunca, questões de fato). Mais
ainda: por se tratar de Tribunais da União, no sistema federativo brasi-
leiro, compete-lhes somente o exame do direito nacional (direito de-
corrente de fontes federais, de aplicação em todo o território brasileiro)
e não o do direito local (estadual, municipal).
O fundamental critério de distinção entre a competência do Su-
premo Tribunal Federal e a do Superior Tribunal de Justiça reside na
atribuição ao primeiro de questões exclusivamente constitucionais
(Constituição Federal); e, ao segundo, de questões federais
infraconstitucionais.
99. Supremo Tribunal Federal: funções institucionais
Com sede na Capital da União e competência sobre todo o ter-
ritório nacional (Const., art. 92, par. ún.), o Supremo Tribunal Fede-
ral representa o ápice da estrutura judiciária nacional e articula-se
quer com a Justiça comum, quer com as especiais. Não chefia admi-
nistrativamente os demais órgãos da jurisdição - em face da inde-
pendência jurídica dos magistrados - mas sem dúvida os encabeça
funcionalmente: o Supremo é a máxima instância de superposição,
em relação a todos os órgãos da jurisdição.
Sua função básica é a de manter o respeito à Constituição e sua
unidade substancial em todo o país, o que faz através de uma série de
mecanismos diferenciados - além de encabeçar o Poder Judiciário in-
clusive em certas causas sem conotação constitucional.
O sistema brasileiro não consagra a existência de uma corte cons-
titucional encarregada de resolver somente as questões constitucio-
nais do processo sem decidir a causa (como a italiana). Aqui, existe o
controle difuso da constitucionalidade, feito por todo e qualquer juiz,
de qualquer grau de jurisdição, no exame de qualquer causa de sua
competência - ao lado do controle concentrado, feito pelo Supremo
Tribunal Federal pela via da ação direta da inconstitucionalidade. O
Supremo Tribunal Federal constitui-se, no sistema brasileiro, na corte
constitucional por excelência, sem deixar de ser autêntico órgão judi-
ciário.
Como guarda da Constituição, cabe-lhe julgar: a) a ação
declaratória de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal
ou estadual perante a Constituição Federal (inc. I, a), inclusive por omis-
são (art. 103, § 2º); b) o recurso extraordinário interposto contra deci-
sões que contrariarem dispositivo constitucional, ou declararem a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou julgarem válida lei
ou ato do governo local contestado em face da Constituição (art. 102,
inc. III, a, b e c); c) o mandado de injunção contra o Presidente da Repú-
blica ou outras altas autoridades federais, para a efetividade dos direitos
e liberdades constitucionais etc. (art. 102, inc. I, q, c/c art. 5º, inc. LXXI).
Inexiste previsão constitucional de recurso extraordinário (STF)
com fundamento específico no dissídio jurisprudencial entre tribunais do
país acerca de interpretação de textos da Constituição Federal. Mas a
função unificadora da interpretação da Constituição não fica afastada
porque, no julgamento final das questões sobre a compatibilidade de leis
ou atos normativos com ela, a sua palavra final será, em si mesma, fator
de unificação (pela influência que exerce sobre a jurisprudência dos ou-
tros tribunais).
Como cabeça do Poder Judiciário, compete-lhe a última pa-
lavra na solução das causas que lhe são submetidas; tem também a
competência para julgar originariamente certas causas relevantes
em razão da matéria ou das pessoas (Const., art. 102, inc. I, b, c, d,
e,f, g, etc.).
100. graus de jurisdição do Supremo Tribunal Federal
Mesmo sendo institucionalmente um órgão de superposição, nem
sempre funciona o Supremo Tribunal Federal em grau de recurso. Justa-
mente em face de seu relevante papel, como cabeça do Poder Judiciário,
atribui-lhe a Constituição uma competência originária, como verda-
deiro tribunal especial para o processo e julgamento de determinadas
causas que perante ele se iniciam, transformando-o em órgão - espe-
cial - de primeiro e único grau (art. 102, inc. I).
Ademais, o Supremo funciona como órgão de segundo grau nos
casos de recurso ordinário previstos pela Constituição no art. 102, inc.
II. Trata-se de competência estabelecida segundo critérios políticos, seja
para evitar que fiquem privados de toda e qualquer instância recursal os
habeas corpus, habeas data, mandados de segurança ou de injunção
impetrados diretamente perante Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE,
STM) e denegados (letra a), seja para maior prudência no julgamento
dos crimes políticos (letra b - a competência do Supremo para julgá-
los em recurso ordinário exclui a que normalmente seria dos Tribunais
Regionais Federais: v. art. 109, inc. IV).
Julgando o recurso ordinário, manifesta-se já o Supremo Tribunal
como órgão de superposição, uma vez que dá a última palavra sobre
causas vindas das diversas Justiças. Esse caráter assume feitio mais níti-
do, quando se passa ao recurso extraordinário, que cabe contra julga-
mento de tribunais de qualquer Justiça (v. n. ant.). No julgamento do
recurso extraordinário, o Supremo assume a condição de órgão de ter-
ceiro e às vezes até quarto grau de jurisdição (quando interposto de
decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho ou pelo Tribunal
Superior Eleitoral - v. art. 121, § 3º).
A grande classificação dos recursos (pedidos de novo julgamento,
dirigidos geralmente a órgãos da jurisdição superior) apresenta-os em duas
categorias: a) ordinários, que são aqueles de admissibilidade geral, não
sujeitos a requisitos especialíssimos (apelação, agravo etc.); b)extraordi-
nários, quando sujeitos a regras estritas de cabimento excepcional. O re-
curso extraordinário brasileiro (Const., art. 102, inc. III) é o recurso extra-
ordinário por antonomásia, mas ao lado dele figura, na mesma classe, o
recurso especial (art. 105, inc. III). O recurso ordinário, da competência do
Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça nos casos
constitucionalmente estabelecidos (art. 102, inc. II, e art. 105, inc. II), per-
tence à categoria dos recursos ordinários em geral e é um recurso ordinário
por antonomásia. Trata-se de recurso interposto contra o julgamento da
causa em sua instância inicial, assemelhando-se nisso à apelação, de cabi-
mento geral (CPC, art. 513; CPP, art. 593). Sobre os recursos e processos
originários nesses tribunais, v. CPC, arts. 541-546 e lei n. 8.038, de 28 de
maio de 1990.
101. ingresso, composição e funcionamento (STF)
O número de ministros do Supremo tem variado. Criado pelo
dec. n. 848, de 1890, que organizou a Justiça Federal, o número de
seus membros foi fixado em quinze e assim mantido pela Constitui-
ção de 1891. Esse número foi reduzido a onze pela Constituição de
1934, permanecendo inalterado até 1965, quando o ato institucional
n. 2 elevou o número de componentes para dezesseis. Mantidos os
dezesseis ministros pela Constituição de 1967, o ato institucional n.
6, de 1969, voltou a reduzir o número para onze, o que foi mantido pela
emenda n. 1, de 1969 (art. 118), e assim está na Constituição de 1988
(art. 101).
O ingresso no Supremo Tribunal Federal não se faz por carreira, mas
por nomeação do Presidente da República, depois de aprovada a escolha
pelo Senado Federal. Os ministros devem estar no gozo dos direitos polí-
ticos, ter mais de trinta-e-cinco e menos de sessenta-e-cinco anos de ida-
de, notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 101); devem, ainda, ser
brasileiros natos (art. 12, § 3º, inc. IV).
Assim nomeados, os ministros gozam de todas as garantias e impe-
dimentos dirigidos aos juízes togados (esp. art. 95 - v. supra, cap. 16),
bem como de uma prerrogativa: nos crimes de responsabilidade são pro-
cessados e julgados pelo Senado Federal (art. 52, inc. II) e nos co-
muns, pelo próprio Supremo (art. 102, inc. I, b).
O Supremo funciona em plenário ou em turmas. Tendo os tribu-
nais a prerrogativa de organizar sua atuação interna mediante elabo-
ração dos próprios regimentos internos, no seu o Supremo Tribunal
Federal fixa a distribuição dos onze ministros em duas turmas (5 mi-
nistros em cada), assim como a composição e competência destas e do
Plenário (v. RISTF, arts. 5º ss. e 9º ss.). Caso importante de competên-
cia do Plenário é a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo (RISTF, art. 5º, inc. VII).
O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal foi aprovado
em 15 de outubro de 1980 e está em vigor a partir de 1º de dezembro do
mesmo ano.
É ainda o Regimento Interno que divide o ano judiciário no Supre-
mo em dois períodos, recaindo as férias em janeiro e julho (art. 78).
Mesmo assim, poderá haver convocação dos Ministros durante as férias
(art. 78, § 3º).
A Constituição de 1988 não manteve o Conselho Nacional da
Magistratura, instituído pela emenda constitucional n. 7, de 13 de
abril de 1977, como emanação do Supremo e necessariamente com-
posto por membros deste. Esse órgão, alvo de muitas críticas por cons-
tituir constante ameaça à independência dos magistrados de todo o
país, era o mais alto censor da conduta destes. Assemelhava-se ao
"Conseil Supérieur de la Magistrature" da Constituição francesa (arts.
64 ss.) e ao "Consiglio Superiore della Magistratura", previsto pela
Constituição italiana (arts. 104 ss.) - mas em sua formulação própria
discrepava dos modelos estrangeiros, os quais exercem também ou-
tras funções.
Ao órgão extinto falecia qualquer função jurisdicional.
102. Superior Tribunal de Justiça: funções institucionais e competência
Logo abaixo da cúpula de todo o Poder Judiciário, que é o Supre-
mo Tribunal Federal, encontra-se o Superior Tribunal de Justiça, tam-
bém com sede no Distrito Federal e competência sobre todo o territó-
rio nacional (Const., art. 92, par. ún.). Constitui inovação da Consti-
tuição de 1988 sobre a estrutura judiciária brasileira e relaciona-se
com os sistemas judiciários das chamadas Justiças comuns (Justiça
Federal e Justiças Estaduais); ele próprio é um órgão exercente da
chamada jurisdição comum, na medida em que somente lhe cabem
causas regidas pelo direito substancial comum (direito civil, comer-
cial, tributário, administrativo) e não as regidas por ramos jurídico-
substanciais especiais (eleitoral, trabalhista, penal militar) (v. su-
pra, n. 71).
Diferentemente do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribu-
nal de Justiça dispõe de supervisão administrativa e orçamentária so-
bre a Justiça Federal (Const., art. 105, par. ún.). Compreende-se esse
dispositivo, no contexto da inexistência de um órgão centralizador da
cúpula da Justiça Federal, cuja segunda instância é representada pelos
plúrimos Tribunais Regionais Federais distribuídos pelas capitais de
Estado.
Como órgão de superposição (nessa condição ao lado do Supre-
mo), o Superior Tribunal de Justiça não diz rigorosamente a última
palavra sobre todas as causas, mas a sua situação sobranceira às Jus-
tiças o qualifica como tal. Embora em situações diferentes, tanto quan-
to o Supremo ele julga causas que já hajam exaurido todas as instân-
cias das Justiças de que provêm. Também dispõe de competência ori-
ginária, a pesar dessa superposição, tanto quanto o Supremo (v. casos
no art. 105, inc. I). Pela competência que lhe dá, a Constituição Fede-
ral apresenta-o como defensor da lei federal e unificador do direito.
Como defensor da lei federal, compete-lhe julgar os recursos
contra decisões dos Tribunais de Justiça, Tribunais de Alçada ou
Tribunais Regionais Federais que contrariem ou neguem vigência a
tratado ou lei federal (art. 105, inc. III, a) ou julguem válida lei ou
ato de governo local contestado em face da lei federal (letra b).
Como unificador da interpretação do direito, cabe-lhe rever as
decisões que derem à lei federal interpretação divergente da que lhe
haja atribuído outro tribunal (art. 105, inc. III, c).
Nas duas hipóteses acima, trata-se do recurso especial, que tem natu-
reza de recurso extraordinário, considerada a grande classificação dos re-
cursos em ordinários e extraordinários (v. supra, n. 100).
Em certa simetria com o Supremo Tribunal Federal, o Superior
Tribunal de Justiça tem competência originária para certas causas cons-
titucionalmente indicadas (art. 105, inc. I), competência para julgar
outras mediante recurso ordinário (inc. II) e, havendo alguma questão
federal como as indicadas logo acima (art. 105, inc. III), competência
para julgar em grau de recurso especial. Esse recurso, que não conta
ainda com disciplina nos Códigos de Processo ou em qualquer lei
federal, está atualmente disciplinado apenas pelo Regimento Interno
do próprio Superior Tribunal de Justiça (arts. 255-257). Em resumo,
aplicam-se-lhe as regras processuais pertinentes ao recurso extraordi-
nário.
103. ingresso, composição e funcionamento (STJ)
O art. 104 da Constituição Federal de 1988, que instituiu o Superior
Tribunal de Justiça, prevê que se componha de, no mínimo, trinta-e-três
ministros. A falta de disposição diferente, prevalece atualmente esse nú-
mero de ministros.
A composição do Superior Tribunal de Justiça é heterogênea, in-
cluindo uma terça-parte de ministros nomeados entre juÍzes dos Tribu-
nais Regionais Federais, uma terça-parte entre desembargadores e uma
terça-parte entre advogados e membros do Ministério Público (Const.,
art. 104, par. Ún.).
A escolha é feita pelo Presidente da República, a partir de listas
elaboradas na forma constitucional (v. tb. art. 94), sendo a nomeação
feita depois da aprovação pelo Senado Federal. Prevalecem as mes-
mas exigências de condições pessoais impostas para o preenchimen-
to de cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal, exceto a de tra-
tar-se de brasileiro nato (basta ser brasileiro: cfr. Const., art. 12, § 2º).
Tanto quanto os do Supremo Tribunal Federal, os ministros do
Superior Tribunal de Justiça, qualquer que seja sua origem, uma vez
empossados ficam sob as garantias e vedações constitucionais destina-
das aos juízes togados (art. 95).
O Superior Tribunal de Justiça funciona em Plenário, seções e tur-
mas, sobre cuja composição e competência dispõe o seu Regimento Inter-
no, com as alterações da em. regimental n. 4, de 2.12.93 (art. 2º, § 1º, c/c art.
10º, art. 2º, §§ 3º e 4º, c/c art. 12; arts. 13-14). As seções são três e as
câmaras são seis ao todo, sendo cada uma composta de cinco ministros. Há
no Tribunal três áreas de especialização estabelecidas em razão da matéria
(art. 8º), mas a competência das seções e das respectivas turmas é fixada em
função da natureza da relação jurídica litigiosa (cf. art. 95).
A competência e funcionamento do Conselho da Justiça Federal são
definidos em lei (Const., art. 105, par. ún.; Lei 8.472, de 14.10.92). A
respeito, v. Regimento Interno, esp. arts. 6º-7º.
bibliografia
Castro Nunes, Teoria e prática do Poder Judiciário, pp. 166 ss.
Ferreira Filho, Curso, pp. 230 ss.
Marques, Instituições, I, n. 86.
Manual, I, cap. V, § 15.
CAPÍTULO 20 - ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA ESTADUAL
104. fontes
Como já se disse, a organização das Justiças dos Estados pauta-
se fundamentalmente pelas regras estabelecidas na Constituição (arts.
93-100 e 125), bem como pelas ditadas pela ainda vigente Lei Orgâ-
nica da Magistratura Nacional, pelo futuro Estatuto da Magistratura
(Const., art. 93) e pelas Constituições dos Estados. No Estado de São
Paulo, a legislação básica sobre a organização da Justiça ordinária
reside também no Código Judiciário do Estado de São Paulo (dec. lei
compl. est. n. 3, de 27.8.69), nas resoluções nn. 1 e 2 do Tribunal de
Justiça e na lei complementar n. 225, de 13 de novembro de 1979, aos
quais sobrevieram muitas outras leis disciplinadoras da complexa
estrutura judiciária paulista.
Tais resoluções foram editadas em cumprimento ao disposto no art.
144, § 5º, da Constituição Federal de 1969 (red. ant. à em. n. 7, de 13.4.1977),
que dava aos Tribunais de Justiça verdadeira competência legislativa para
disporem sobre organização e divisão judiciárias. Tal competência não exis-
te mais, porém continuam parcialmente vigentes (no que não foram
derrogadas por disposições posteriores) as resoluções então expedidas.
Também o Código Judiciário está parcialmente em vigor, porque
não inteiramente revogado pelas duas resoluções. Por sua vez, a res. n.
1 não está totalmente revogada pela res. n. 2, sendo ainda que sobrevi-
vem preceitos contidos no decreto-lei estadual n. 158, de 18 de outu-
bro de 1969. Sentindo o tumulto que resulta dessa legislação fragmen-
tária, previu o Tribunal de Justiça de São Paulo a consolidação de to-
das as normas de organização judiciária vigentes em um texto único, a
ser organizado pela Comissão de Organização Judiciária (res. n. 2, art.
118). Tal consolidação não chegou a ser feita e o tumulto continua.
Sobre as despesas do processo, dispõe o Regimento de Custas do
Estado de São Paulo (lei n. 4.476, de 20.12.1984).
105. duplo grau de jurisdição a composição dos tribunais
Para que tenha efetividade o princípio do duplo grau de juris-
dição existem em todas as Justiças juízos de primeiro e de segundo
graus; os de segundo grau de jurisdição (ou de "segunda instância",
segundo a terminologia da Constituição e dos códigos mais antigos,
que o vigente Código de Processo Civil evitou) são os tribunais. No
Estado de São Paulo, os tribunais são: Tribunal de Justiça, Tribunal
de Alçada Criminal, Primeiro Tribunal de Alçada Civil e Segundo
Tribunal de Alçada Civil.
Os Tribunais de Alçada, instituídos com base em permissivos
constitucionais anteriores e reconhecidos na ordem vigente (Const.,
art. 93, inc. III), têm em São Paulo a sua competência fixada de acordo
com a natureza dos crimes ou das causas, sendo irrelevante o valor
destas (LOMN, art. 108, inc. III; res. n. 2, arts. 12, 13 e 15). O Tribu-
nal de Justiça tem competência residual, tocando-lhe todas as causas
(civis ou criminais) não destinadas por lei aos Tribunais de Alçada
(são poucas e eventuais as previsões específicas de feitos da compe-
tência desse Tribunal: v. res. n. 2, art. 12,II, n e o). Entre o Tribunal de
Justiça e os de Alçada inexiste qualquer hierarquia jurisdicional, ou
seja, as causas julgadas por um não são, em hipótese alguma, revistas
por outro.
Além disso, no âmbito estadual toda a administração superior do
Poder Judiciário é exclusiva do Tribunal de Justiça, especialmente através
do Conselho Superior da Magistratura, que é o seu órgão disciplinar (Cód.
Jud. S. P., art. 64); e "os Tribunais de Alçada não terão ação disciplinar
sobre os magistrados" (res. n. 1, art. 39). Há também, no Tribunal de
Justiça de São Paulo, o órgão especial a que se refere o art. 93, ind. IX, da
Constituição (v. LOMN, arts. 16, par. ún., e 99), o qual concentra as fun-
ções administrativas.
Cada um dos tribunais é dividido em câmaras, que se reúnem for-
mando grupos de câmaras. A reunião de todas as câmaras de um tribu-
nal leva ordinariamente o nome de Tribunal Pleno (no Tribunal de
Justiça, por força da Constituição e da Lei Orgânica da Magistratura
Nacional, há o órgão especial, composto dos vinte-e-cinco desem-
bargadores mais antigos, que desempenha funções jurisdicionais e ad-
ministrativas antes atribuídas ao Plenário: v. lei compl. est. n. 225,
de 13.11.79, art. 2º). A lei estadual estabelece a competência de cada um
desses colegiados que compõem o Tribunal, observada a Lei Orgânica
da Magistratura Nacional (v. arts. 101, 110 etc.).
O Tribunal de Justiça é composto de três seções (Seção de Direito
Privado, Seção de Direito Público e Seção Criminal).A Seção de Direito
Privado divide-se em doze câmaras e a de Direito Público em sete (são,
ao todo, dezenove câmaras civis). A Seção Criminal tem seis câmaras.
Cada câmara engloba cinco desembargadores. São ao todo cento-e-
trinta-e-dois desembargadores no Tribunal de Justiça de São Paulo, sen-
do que sete não participam das câmaras comuns: o Presidente, o
Corregedor-Geral, os quatro Vice-Presidentes e o "decano" (desem-
bargador mais antigo no Tribunal, excluídos os que acabam de ser refe-
ridos). O 2º, 3º e 4º Vice-Presidentes presidem, respectivamente, a Seção
Criminal e as Seções Civis, sendo que os quatro Vice-Presidentes e o
"decano" compõem a Câmara Especial do Tribunal de Justiça (v. lei
compl. est. n. 225, de 13.11.79, art. 6º, inc. V).
Nos Tribunais de Alçada as câmaras têm cinco juÍzes e também
delas não participam o Presidente e o Vice-Presidente. Varia o número
de juízes em cada um desses tribunais, sendo que também suas câmaras
compõem grupos de câmaras e o Plenário tem competência determi-
nada em Regimento.
106. divisão judiciária - os juízos de primeiro grau
O território do Estado de São Paulo está dividido, para fins de
justiça inferior, em mais de duas centenas de comarcas. Cada comarca
abrange um ou mais municípios e distritos. Comarca é tradicionalmen-
te, na Justiça dos Estados, o foro em que tem competência o juiz de
primeiro grau, isto é, o seu território: em cada comarca haverá um ou
mais juízos, ou seja, um ou mais ofícios judiciários, ou varas (v. Cód. Jud., arts. 7º-10).
Quando uma comarca tem apenas uma vara, desta é toda a competên-
cia que toca à comarca (Cód. Jud., art. 48); havendo mais de uma vara,
aplicam-se os critérios ditados pelo Código Judiciário (art. 48, incs. I-IV) e
pela res. n. 2 (arts. 39 ss.). Em todas as comarcas há um tribunal do júri,
sendo que na Capital são dois.
A organização atual da comarca da Capital traz a sua divisão em
"foro central" e onze "foros regionais". A lei dispõe sobre a competên-
cia das varas regionais, sendo que em cada foro regional há discrimina-
ção de competências entre elas (cíveis, criminais, família e sucessões,
menores); varia o número de varas em cada foro regional. Existem tam-
bém varas distritais em comarcas do interior e nos foros regionais da
Capital.
A discriminação das varas centrais é feita através da tabela B que
acompanha a res. n. 1, com alterações posteriores. Atualmente estão em
funcionamento as seguintes: quarenta Varas Cíveis; doze Varas da Famí-
lia e das Sucessões; sete Varas de Acidentes do Trabalho; doze Varas da
Fazenda Pública (cumulativamente, Estadual e Municipal); duas Varas de
Registros Públicos; trinta Varas Criminais; duas Varas do Júri; uma Vara
da Corregedoria da Polícia Judiciária; uma Vara de Execuções Criminais
e da Corregedoria dos Presídios; uma Vara da Infância e Juventude.
As comarcas do interior estão divididas em cinqüenta-e-cinco cir-
cunscrições judiciárias, constituída cada uma destas "da reunião de
comarcas contíguas da mesma região, uma das quais será a sua sede" (Cód.
Jud., art. 811). Tais circunscrições existem apenas para efeito de organização
da substituição dos juízes de direito (v. Cód. Jud., art. 20), não influindo na
competência territorial. O rol das circunscrições está no anexo 1 da res. n. 2.
107. classificação das comarcas
São classificadas em quatro entrâncias as comarcas do Estado de São
Paulo, sendo três numeradas ordinalmente (1ª, 2ª e 3ª) e a da Capital
constituindo a entrância especial (res. n. 2, art. 29); a numeração ordinal é
atribuída em ordem crescente de importância e a classificação é feita
segundo os critérios do movimento forense, população, número de elei-
tores e receita tributária, levando-se ainda em conta as "condições de
auto-suficiência e de bem-estar necessárias para a moradia permanente de
juízes e demais servidores da Justiça" (res. n. 2, art. 28; LOMN, art. 97).
A palavra entrância, que não deve ser confundida com instância,
quer dizer grau de classificação administrativa das comarcas; não há qual-
quer hierarquia, de espécie alguma, entre as comarcas de entrância dife-
rente, tendo cada uma a sua competência territorial distinta das demais.
108. períodos de trabalho - férias forenses
No Estado de São Paulo é de férias forenses, nos juízos de primeiro
grau de jurisdição, apenas o período compreendido entre 22 e 31 de
janeiro. Nas férias realizam-se exclusivamente os atos assim autoriza-
dos pela lei processual (CPC, art. 174). Além disso, são declarados feria-
dos os dias 2 a 21 de janeiro. Nesses dias, inexiste expediente forense e
somente mediante plantão judiciário é que poderá ser dado atendimen-
to a situações de extrema urgência (lei compl. est. 701, de 15.12.92).
São temas distintos o das férias a que tem direito cada magistrado (60
dias anuais: LOMN, art. 66) e o das férias forenses (recesso, parcial embo-
ra, do Poder Judiciário). As férias do magistrado podem coincidir ou não
com as férias forenses, de acordo com a lei local.
Nos períodos de eventuais férias individuais ou afastamentos dos
juízes de segundo grau de jurisdição, substituí-los-ão os seus próprios
pares, observado o disposto na Lei Orgânica da Magistratura Nacional
(arts. 114-119) e nos Regimentos internos. A rigorosa vedação de con-
vocar juízes inferiores para substituir nos tribunais foi atenuada com a
superveniência da Constituição de 1988, que, silenciando a respeito,
deixou a matéria para a legislação infraconstitucional (v. LOMN, arts.
cits.). Os juízes da Capital são substituídos pelos "juízes de direito
auxiliares da Capital" e os das comarcas do interior pelos juízes subs-
titutos da circunscrição (lei n. 3.947, de 8.12.83, art. 17).
Na Seção Criminal do Tribunal de Justiça e no Tribunal de Alçada
Criminal, durante as férias forenses fica em exercício uma câmara de
férias, para o julgamento de habeas-corpus, mandado de segurança em
matéria criminal e outros feitos considerados urgentes (fiança, SUrSiS v.
LOMN, art. 67, § 3º; res. n. 2, art. 20). As câmaras de férias dos tribunais
e seções civis recebem distribuição durante as férias e reúnem-se durante
elas e mesmo depois.
109. a carreira da Magistratura
A Magistratura paulista é composta dos seguintes cargos: juiz au-
xiliar de investidura temporária, juiz substituto, juiz de direito de pri-
meira entrância, juiz de direito de segunda entrância, juiz de direito de
terceira entrância, juiz de direito de entrância especial, juiz de Tribunal
de Alçada e desembargador.
Os juízes de direito pertencem, ordinariamente, à entrância da comarca
ou vara de que são titulares; os juízes de direito auxiliares da Capital são
classificados em terceira entrância (res. n. 2, art. 55).
O ingresso ao cargo inicial da carreira (juiz substituto) é feito
mediante concurso de provas e títulos (Const., art. 93, inc. I; Cód.
Jud., art. 134), podendo a lei "exigir dos candidatos, para a inscrição
no concurso, títulos de habilitação em curso oficial de preparação
para a Magistratura" (LOMN, art. 78, § 1º - v. Const., art. 93, inc.
IV); tal exiGência não é feita ainda. Aprovado no concurso de pro-
vas, que se realiza perante uma comissão composta de três
desembargadores e um representante da Ordem dos Advogados do
Brasil, o candidato é indicado em lista tríplice ao Governador e o
nomeado ocupará, sem vitaliciedade, por dois anos, o cargo de juiz
substituto (Const., art. 93, inc. I; Cód. Jud., art. 137). Ao cabo desse
período, será o candidato submetido a concurso de títulos, consis-
tente na apreciação, pelo Tribunal de Justiça (ou pelo seu órgão
especial), da conclusão que, com base nos prontuários, lhe tiver en-
caminhado a Comissão de Concurso (Cód. Jud., art. 139). Aprovado,
é nomeado em caráter vitalício; reprovado, cessa a investidura (art.
140). Durante o biênio de estágio pode o juiz substituto ser exonera-
do, atendidos os requisitos do art. 57, § 2º, da res. n. 2.A inscrição ao
concurso de provas e títulos depende de requerimento, comprova-
dos certos requisitos (Cód. Jud., art. 134).
Dá-se também o ingresso à Magistratura mediante a nomeação de
advogados e membros do Ministério Público para ocuparem cargos nos
Tribunais de Alçada (indicação ao Tribunal de Justiça em lista sêxtupla
elaborada pela Ordem dos Advogados do Brasil ou pelo Ministério
Público; indicação pelo Tribunal de Justiça ao Governador, em lista
tríplice elaborada a partir da sêxtupla; nomeação pelo Governador).
Esse critério de nomeação é conhecido por quinto constitucional (Const.,
art. 94).
O juiz substituto efetivo, uma vez vitaliciado (o neologismo já
está consagrado, inclusive em lei), está habilitado a galgar os cargos
gradativamente mais elevados da carreira (Cód. Jud., art. 149). As
promoções, nos termos do art. 93, incs. II e III, da Constituição, far-se-ão
de entrância a entrância, da entrância mais elevada aos Tribunais de
Alçada e destes ao Tribunal de Justiça (Cód. Jud., arts. 101-105), obser-
vados alternativamente os critérios da antiguidade e do merecimento
(Cód. Jud., art. 155, par. ún.; v. também LOMN, art. 8º).
São possíveis também as remoções (inclusive por permuta) para car-
go de igual nível ao do magistrado que se remove (Cód. Jud., arts. 108,
146-148 e 153). Para estas e para as promoções na Justiça de primeiro grau
é necessária a manifestação de interesse do candidato, através do pedido de
inscrição (art. 152); isso em atenção à garantia constitucional da
inamovibilidade (Const., art. 95, inc. II).
Nas promoções por merecimento, bem como nas remoções, o Tribu-
nal (ou o seu órgão especial) organiza uma lista tríplice, que envia ao
Governador do Estado (Cód. Jud., arts. 153 e 160), cabendo a este a
escolha do magistrado que ocupará o cargo vago; mas não poderá o Execu-
tivo recusar a escolha do candidato que figurar pela terceira vez consecutiva
na lista de merecimento (Const., art. 93, inc. II, a). As remoções são
preferenciais às promoções (LOMN, art. 8º).
Todas as promoções hão de observar o requisito do interstício impos-
to pela Constituição (art. 93, inc. II, b): sem dois anos de efetivo exercício na
entrância imediatamente inferior não pode o magistrado ser promovido,
salvo se não houver interessado que preencha o requisito ou se forem
recusados os que tenham estágio; nem pode o juiz substituto vitalício ser
promovido à primeira entrância antes de completar dois anos de investidura
(Cód. Jud., art. 157).
A Constituição prevê, também, como critério para aferição do mere-
cimento, a "freqüência e aproveitamento em cursos reconhecidos de aperfei-
çoamento" (art. 93, inc. II, c).
110. Justiça Militar estadual
Com base em permissivo constitucional (Const., art. 125, § 3º), a
Constituição do Estado de São Paulo mantém a Justiça Militar esta-
dual (arts. 80-82), cuja competência refere-se aos crimes militares de
que sejam acusados os integrantes da Polícia Militar (inclusive bombei-
ros) e à "perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das
praças" (Const. Fed., art. 125, § 4º: competência do Tribunal de Justi-
ça Militar estadual). Entre os Estados que têm sua Justiça Militar,
podem-se apontar Rio Grande do Sul e São Paulo.
São órgãos da Justiça Militar do Estado de São Paulo os Conselhos
de Justiça (primeiro grau de jurisdição) e o Tribunal de Justiça Militar
(segundo grau). Nos Estados em que o efetivo da Polícia Militar não
supere vinte mil integrantes, inexiste o Tribunal de Justiça Militar e os
julgamentos de segunda instância, nos feitos de competência dessa Jus-
tiça, competem ao Tribunal de Justiça.
A disciplina dessa Justiça especial está contida nos arts. 80-82 da
Constituição Estadual e na lei n. 5.048, de 22 de dezembro de 1958 (Lei de
Organização da Justiça Militar Estadual).
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. XI.
Marques, Manual, I, cap. V, § 14, d.
Tourinho Filho, Processo Penal, II, pp. 267 ss.
CAPÍTULO 21 - ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DA UNIÃO
111. as Justiças da União
Como já dito, das seis "Justiças" a que se refere a Constituição
quatro pertencem à União e são por ela organizadas e mantidas, tendo
caráter federal e sendo, portanto, a Justiça da União (em contraposição
à Justiça dos Estados); trata-se da Justiça Federal (comum), da Justiça
do Trabalho, da Justiça Eleitoral e da Justiça Militar. Todas elas, tanto
como as Justiças Estaduais, são sujeitas às regras fundamentais insti-
tuídas nos arts. 93 ss. da Constituição, bem como às contidas na ainda
vigente Lei Orgânica da Magistratura Nacional e no esperado Estatuto
da Magistratura, sendo que cada qual recebe também, constitucional-
mente e mediante lei, a sua regulamentação específica. Delas cuida o
presente capítulo.
112. organização da Justiça Federal (comum)
A Justiça Federal é composta pelos juízos federais de primeiro
grau e pelos Tribunais Regionais Federais.
O regime específico dessa Justiça é ditado pela Constituição (arts.
106-110), pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional (arts. 89-90) e,
no plano da lei ordinária, principalmente pela lei n. 5.010, de 30 de
maio de 1966, a qual constitui a sua lei orgânica; esta foi sucessiva-
mente alterada e aditada, especialmente pelos seguintes diplomas: dec-
lei n. 30(17.11.66), dec-lei n. 81(21.12.66), dec-lei n. 253 (28.2.67), lei n.
5.345 (3.11.67), lei n. 5.368 (1.12.67), dec-lei n. 384 (26.12.68), lei n.
5.632 (2.12.70), lei n. 6.032 (30.4.74 - Regimento de Custas da Justiça
Federal) e lei n. 6.825 (22.9.80), lei n. 8.472 (14.10.92 - composição e
competência do Conselho da Justiça Federal).
O dualismo jurisdicional brasileiro tem origem na República, que
instituíra também o regime federalista: foi em conseqüência deste que
se entreviu a conveniência de distribuir as funções jurisdicionais entre
os Estados e a União, reservadas para esta as causas em que é parte, para
que não ficasse o Estado federal com seus interesses subordinados ao
julgamento das Magistraturas das unidades federais. A Justiça Federal
(comum) foi, assim, criada antes da Constituição de 1891 (a qual veio a
consagrá-la). Depois foi extinta (Constituição de 1937) e a Constitui-
ção de 1946, sem instituir uma Justiça Federal em primeiro grau de
jurisdição, criou apenas o Tribunal Federal de Recursos (as causas fede-
rais continuaram a ser julgadas, em grau inferior, por juízes estaduais
das Capitais dos Estados - as Varas Privativas da Fazenda Nacional).
Foi só o ato institucional n. 2 (27.10.1965) que, dando nova redação ao
art. 94 daquela Constituição, restabeleceu em sua plenitude a Justiça
Federal, com a criação dos juízos federais inferiores. A Constituição
previa a criação de três Tribunais Federais de Recursos (Distrito Fede-
ral, São Paulo e Recife), mas somente um chegou a ser criado e funcio-
nar (Distrito Federal).
A Constituição Federal de 1988, ao enumerar os órgãos da Justiça
Federal, eliminou o Tribunal Federal de Recursos (que tinha competên-
cia sobre todo o território nacional) e instituiu os Tribunais Regionais
Federais.
Os Tribunais Regionais Federais terão a sede e competência
territorial que a lei lhes atribuir (Const., art. 107, par. ún.) e a sua pre-
visão constitucional corresponde ao intuito de regionalizar os serviços
juridicionais de segundo grau, na Justiça Federal. Em seu Ato das
Disposições Transitórias, a própria Constituição cuidou de fixar em
cinco o número dos Tribunais Regionais Federais criados (v. ADCT,
art. 27, § 6º), os quais vieram a ser instalados no Distrito Federal e em
quatro capitais de Estados (Recife, Rio de Janeiro, São Paulo e Porto
Alegre). Em conjunto, cobrem todo o território nacional. Cada um
deles tem a composição determinada na lei n. 7.727, de 9 de janeiro de
1989, sendo que o da Terceira Região foi alterado pela lei n. 8.418, de
27 de abril de 1992. Um-quinto dos juízes de cada Tribunal é compos-
to por advogados e membros do Ministério Público Federal com mais
de dez anos de carreira; os demais são juízes federais, promovidos
alternadamente por antiguidade e por merecimento.
Os Tribunais Regionais Federais têm como competência originária e
recursal (esta, para as causas conhecidas originariamente pelos juízes fede-
rais), sendo que as hipóteses indicadas no art. 109 da Constituição abran-
gem processos civis e criminais (v. tb. art. 108).
A Justiça Federal de primeiro grau de jurisdição é representada
pelos juízos federais, que se localizam em todos os Estados e no Distrito
Federal; trata-se de juízos monocráticos ao lado dos quais funciona
também o tribunal do júri (um em cada Estado - v. dec. lei n. 253, de 28
de fevereiro de 1967, art. 45).
Para efeito da Justiça Federal de primeiro grau, o território brasilei-
ro é dividido em seções judiciárias (uma no Distrito Federal e uma
correspondendo a cada Estado, com sede na respectiva capital "e varas
localizadas segundo o estabelecido em lei" - v. Const., art. 110). As
seções judiciárias são agrupadas em regiões, que são cinco e
correspondem a cada um dos Tribunais Regionais Federais (res. n. I, de
6.10.88, do extinto TFR). É variável o número de varas em cada seção
judiciária. Já existem varas instaladas e em funcionamento em algumas
cidades do interior, sendo que no Distrito Federal e em todas as capitais
de Estado a Justiça Federal de primeira instância encontra-se implanta-
da desde a vigência da Constituição anterior.
O ingresso à carreira da Magistratura federal dá-se mediante concur-
so, nos cargos de juiz substituto (Const., art. 93, inc. I), com as funções de
substituição e auxílio aos titulares de varas. Ingressa-se também na Ma-
gistratura federal mediante nomeação ao cargo de juiz dos Tribunais Re-
gionais Federais pelo critério do quinto constitucional (Const., art. 94).
A administração da Justiça Federal compete a cada um dos Tribunais
Regionais Federais no âmbito de sua região e dada sua autonomia adminis-
trativa e financeira (Const., art. 99), estando todos eles sujeitos à supervi-
são administrativa e orçamentária exercida pelo Conselho da Justiça Fede-
ral (Const., art. 105, par. ún.).
Finalmente, inexistem férias forenses na Justiça Federal de primeiro
grau (lei n. 5.010 cit., art. 51, par. ún.); as férias dos juízes (sessenta dias anuais)
são gozadas individualmente. Mas os feriados são, além daqueles indicados
na legislação comum, os que acrescenta o art. 62 da lei n. 5.010. Nos Tribu-
nais Regionais Federais as férias são coletivas (LOMN, art. 66, § 1º).
113. organização da Justiça Militar da União
São órgãos da Justiça Militar da União, dotados de competência
exclusivamente penal, o Superior Tribunal Militar e os Conselhos de
Justiça Militar (Const., art. 122; Lei de Organização Judiciária Militar,
art. 1º), estes em primeiro grau de jurisdição.
A Lei de Organização Judiciária Militar (lei n. 8.457, de 9.9.92), que,
ao lado da Constituição (arts. 122-124), dispõe sobre a organização dessa
Justiça, indica ainda, como órgãos da Justiça Militar, a Auditoria de Correição
e os auditores. Mas, como veremos, os auditores são juizes civis que
compõem os Conselhos. A Auditoria de Correição, como o nome indica, é
órgão censório (administrativo) e não jurisdicional.
O Superior Tribunal Militar, com sede no Distrito Federal e compe-
tência sobre todo o território nacional, compõe-se de quinze ministros,
todos brasileiros (natos ou naturalizados: v. Const., art. 123, par. ún., c/c
art. 12, §§ 2º e 3º). A nomeação é feita mediante escolha do Presidente
da República após aprovação pelo Senado Federal, sendo dez militares
(das três armas) e cinco civis (dois dos quais, escolhidos dentre audito-
res e membros do Ministério Público da Justiça Militar) (Const., art.
123, caput e par. ún.). Tem competência originária e recursal, sendo que
esta se refere, em princípio, aos processos da competência originária
dos conselhos (LOJM, art. 6º, inc. II).
Em tempo de guerra ou durante o estado de sítio, a jurisdição
superior militar é exercida pelos Conselhos Superiores de Justiça Mili-
tar (LOJM, arts. 89 ss.).
A jurisdição inferior é dos Conselhos de Justiça Militar (órgãos
colegiados), que são de duas categorias (LOJM, arts. 16 ss.): Conselhos
Especiais de Justiça, e Conselhos Perrnanentes de Justiça, nas Audito-
rias, compostos de um juiz civil vitalício (auditor) e de quatro oficiais
(sorteados e com investidura efêmera).
Nos Conselhos Especiais e Permanentes, onde há juiz-auditor, tem
este as funções de preparador (LOJM, art. 30); sua nomeação é feita pelo
Presidente da República, para o cargo inicial da carreira, que é o de juiz-
auditor substituto de primeira entrância (art. 33).
A administração da Justiça Militar é feita pela Auditoria de
Correição, especialmente através do auditor-corregedor (LOJM, arts.
12-14).
114. organização da Justiça Eleitoral
Compõe-se a Justiça Eleitoral dos seguintes órgãos (Const., art.
118): Tribunal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais, jun-
tas eleitorais,juízes eleitorais (de todos, só as Juntas não têm competên-
cia penal).
Sua disciplina básica é dada pela Constituição (arts. 118-121) e pelo
Código Eleitoral (lei n. 4.737, de 15.7.1965), este modificado especialmen-
te pelo dec-lei n. 441 (29.1.1966) e pela lei n. 4.961 (4.5.1966).
O Tribunal Superior Eleitoral, órgão máximo dessa Justiça especial,
com sede no Distrito Federal e competência em todo o Brasil, compõe-se
de sete membros (CF, art. 119): três ministros do Supremo Tribunal Fede-
ral, dois do Superior Tribunal de Justiça (uns e outros escolhidos pelos
seus respectivos pares) e dois advogados (escolhidos pelo Presidente da
República, de uma lista sêxtupla elaborada pelo Supremo). Tem compe-
tência originária e recursal, sendo esta para os recursos de decisões profe-
ridas pelos Tribunais Regionais (Cód. Eleit., art. 22, inc. II).
Os Tribunais Regionais compõem-se também de sete juízes (Const.,
art. 120, § 1º), sendo dois desembargadores do Tribunal de Justiça, dois
juízes estaduais (aqueles e estes, designados pelo Tribunal de Justiça)
um juiz do Tribunal Regional Federal (não o havendo no local, um juiz
federal de primeira instância) e dois advogados nomeados pelo Presi-
dente da República (mediante indicação pelo Tribunal de Justiça em
lista sêxtupla).
Há um Tribunal Regional Eleitoral no Distrito Federal e um em cada
Estado (sede na capital e competência sobre todo o Estado); cada um
deles tem competência originária e recursal, referindo-se esta aos proces-
sos já julgados pelos juízes e juntas eleitorais (Cód. Eleit., arts. 29-30).
Os juízes eleitorais são os próprios juízes de direito estaduais vita-
lícios (Const., art. 121; Cód. Eleit., art. 32), que exercerão jurisdição
nas zonas eleitorais (unidade da divisão judiciária eleitoral); têm com-
petência eleitoral civil e penal, além de importantes encargos adminis-
trativos referentes às eleições (Cód. Eleit., art. 35).
As juntas eleitorais compõem-se de um juiz eleitoral e mais dois a
quatro cidadãos de notória idoneidade, estes nomeados pelo presidente
do Tribunal Regional, mediante aprovação deste (Cód. Eleit., art. 36);
têm duração efêmera e sua competência (limitada à zona eleitoral) é
predominantemente administrativa, referente às eleições para as quais
tiverem sido constituídas (art. 40).
Como se vê, dos órgãos da Justiça Eleitoral apenas é monocrático o
juiz eleitoral; os demais, colegiados.
Vê-se também que, como órgãos da Justiça Eleitoral, os componen-
tes desta não são vitalícios: todos (salvo os membros das juntas) são no-
meados por dois anos apenas, só podendo ser reconduzidos uma vez (Const.,
art. 121, § 2º).
115. organização da Justiça do Trabalho
Os órgãos da Justiça do Trabalho são: Tribunal Superior do Traba-
lho, Tribunais Regionais do Trabalho e Juntas de Conciliação e Julga-
mento (Const., art. 111).
Constituem fontes de direito positivo a respeito a Constituição
(arts. 111-117), a Consolidação das Leis do Trabalho (dec-lei n. 5.452,
de 1.5.43) e a legislação modificativa desta, especialmente: dec-lei n.
6.353 (20.4.44), dec-lei n. 8.737 (29.1.46), lei n. 9.797 (9.9.46), lei n.
409 (25.9.48), lei n. 2.244 (23.7.54), dec-lei n. 229 (28.2.67), lei n.
5.442 (24.5.68), lei n. 5.584(26.6.70), lei n. 5.630(2.12.70), lei n. 5.657
(4.7.71), lei n. 5.839 (5.12.72) etc.
O Tribunal Superior do Trabalho, órgão de cúpula dessa justiça
especial, tem sede na Capital Federal e competência em todo o territó-
rio brasileiro, sendo composto de vinte-e-sete ministros, assim discri-
minados: dezessete togados e vitalícios e dez classistas e temporários
(Const., art. 111, § 1º), todos nomeados pelo Presidente da República
após aprovação pelo Senado Federal. Dos togados, onze são recruta-
dos entre magistrados da Justiça do Trabalho, três, entre advogados e
três entre membros do Ministério Público do Trabalho; os ministros
classistas, representantes paritários de empregados e empregadores,
são indicados pelas confederações sindicais. Esse tribunal tem com-
petência originária e competência recursal, funcionando em cinco
turmas (de cinco juÍzes cada), em seções especializadas (uma em
dissídios coletivos, outra em individuais) ou em Plenário (CLT, art.
699). A competência originária compreende os dissídios coletivos que
excedam a competência dos Tribunais Regionais do Trabalho (CLT,
art. 702), além de ações rescisórias contra suas próprias decisões e
mandados de segurança. A competência recursal refere-se a processos
já conhecidos pelos Tribunais Regionais do Trabalho e limita-se, em
princípio, a matéria de direito; só aprecia matéria de fato quanto aos
processos de competência originária daqueles tribunais porque, do
contrário, nesses casos ficaria comprometido o princípio do duplo
grau de jurisdição.
Os Tribunais Regionais do Trabalho, também compostos de juízes
togados e vitalícios e de representantes classistas não-vitalícios, têm,
em cada região, número variável de membros. Funcionam em turmas,
grupos de turmas ou em composição plena. A lei prevê também as se-
ções especializadas, das quais pelo menos uma competente para dissídios
coletivos do trabalho (lei n. 8.480, de 7.11.92). A competência dos
Tribunais Regionais do Trabalho é originária e recursal, referindo-se
esta às reclamações trabalhistas julgadas pelas juntas de conciliação e
julgamento ou pelos juízos de direito estaduais, no limite de sua com-
petência trabalhista.
A divisão judiciária trabalhista é em regiões. A Constituição deter-
mina que haverá pelo menos um Tribunal Regional do Trabalho no Dis-
trito Federal e em cada Estado (art. 142), sendo que no Estado de São
Paulo existe também o Tribunal Regional do Trabalho de Campinas (15ª
Região).
Os órgãos jurisdicionais de primeiro grau são as juntas de conci-
liação e julgamento. Cada uma é composta de um juiz do trabalho
vitalício (presidente) e de dois juÍzes classistas (vogais) nomeados por
períodos de três anos pelo Presidente do Tribunal Regional (CLT, arts.
662-663).
Cada junta tem, em princípio, a mesma base territorial da comarca em
que está sediada (CLT, art. 650). Mas há juntas que abrangem mais de uma
comarca (conceito de divisão judiciária estadual), competindo somente à lei
federal alterar a base territorial de cada uma delas. Há também casos de
pluralidade de juntas sobre uma só base territorial (foros com pluralidade
de juízos). Nas comarcas em que não há junta de conciliação e julgamento
e que não estejam incluídas na base territorial de nenhuma delas, a compe-
tência originária trabalhista pertence ao próprio juiz de direito estadual
(Const., art. 112 - CLT, arts. 668-669), com recursos cabíveis aos Tribu-
nais Regionais do Trabalho.
A Magistratura togada do trabalho (juízes do trabalho) é organiza-
da em carreira, que tem início no cargo de juiz do trabalho substituto
(mediante concurso), sendo este promovido a juiz presidente da junta,
alternadamente por antiguidade e merecimento. Os presidentes de jun-
tas, pelos mesmos critérios, são promovidos a juiz do Tribunal Regio-
nal do Trabalho (art. 654). A carreira limita-se a cada região, cada qual
dispondo de seu próprio quadro. Mas os Tribunais têm permitido a
permuta e até a remoção de uma para outra região, desde que haja assen-
timento de ambas as cortes envolvidas, ingressando o magistrado no
último lugar na lista de antiguidade do quadro para o qual se transfere.
A administração da Justiça do Trabalho compete (a) ao Presidente
do Tribunal Superior do Trabalho e ao de cada Tribunal Regional do
Trabalho (CLT, art. 707, letras b e c; art. 682), assim como (b) ao
corregedor que, no Tribunal Superior do Trabalho, entre outras funções
exerce a de "inspeção e correção permanente" (art. 709). Nos Tribunais
Regionais a corregedoria pode ser exercida pelo Presidente (art. 682,
inc. XI) ou por Corregedor eleito, quando o cargo estiver criado por lei.
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. X.
Carrion, Comentários á Consolidação das Leis do Trabalho.
Pereira, Justiça Federal.
CAPÍTULO 22 - SERVIÇOS AUXILIARES DA JUSTIÇA
116. órgãos principais e órgãos auxiliares da justiça
Todo juízo (de grau superior ou inferior) é constituído, por di-
tame da própria necessidade de desenvolvimento da atividade judi-
ciária, por órgãos principais e auxiliares. O órgão principal é o juiz,
em quem se concentra a função jurisdicional, mas cuja atividade
isolada seria insuficiente para a atuação da jurisdição; essa ativida-
de é complementada pela do escrivão, do oficial de justiça e de ou-
tros órgãos auxiliares, encarregados da documentação dos atos do
processo, de diligências externas etc. (alguns desses auxiliares per-
tencem aos próprios quadros judiciários, enquanto que outros são
pessoas ou entidades eventualmente chamadas a prestar serviços
em dado processo).
A heterogeneidade das funções auxiliares e dos órgãos que as desem-
penham dificulta a conceituação da categoria, mas, com as ressalvas e es-
clarecimentos que virão logo a seguir, é possível dizer que são auxiliares
da Justiça todas aquelas pessoas que de alguma forma participam da
movimentação do processo, sob a autoridade do juiz, colaborando com
este para tornar possível a prestação jurisdicional; considerando que os
sujeitos principais do processo são necessariamente três (Estado, autor,
réu), os auxiliares são pessoas que, ao lado do juiz, agem em nome do
Estado no processo para a prestação do serviço devido às partes litigantes.
Assim, não são auxiliares da Justiça: a) em primeiro lugar, as
partes, que são sujeitos autônomos do processo; b) as testemunhas, que
são antes de tudo fonte de prova; c) os jurados, ou os juízes classistas
da Justiça do Trabalho, os quais são mais que auxiliares, integram os
órgãos principais da Justiça na qualidade de juízes; d) os tutores,
curadores, síndicos, os quais são representantes de parte.
Tampouco são auxiliares da Justiça os órgãos do chamado "foro
extrajudicial" (tabelião, oficial de registros públicos, de protestos etc.).
Eles desfrutam de fé-pública (infra, n. 121) e são administrativamente
subordinados aos juízes estaduais; por isso, a doutrina menos recente
os incluía entre os órgãos auxiliares, ao lado daqueles que compõem o
chamado "foro judicial" (a inclusão é feita também pelo vigente Códi-
go Judiciário paulista: art. 193 c/c art. 195). Mas, como eles não de-
sempenham qualquer função no processo, nem cooperam com o juiz
quando este exerce ajurisdição, a doutrina de hoje nega-lhes o caráter
de órgãos auxiliares da Justiça (suas funções ligam-se, antes, à admi-
nistração pública de interesses privados).
O Brasil consagra tradicionalmente um sistema empresarial para a
prestação desses serviços públicos, chegando a Constituição de 1988 a
dizer que "os serviços notariais e de registros são exercidos em cará-
ter privado, por delegação do Poder Público" (art. 236 - mas o art.
32 do Ato das Disposições Transitórias ressalva a situação dos cartó-
rios que, na ordem constitucional precedente, hajam sido oficializa-
dos). Eles são, também por tradição longeva, disciplinados por leis
estaduais de organização judiciária, mas a nova ordem constitucional
dá a entender que doravante cumprirá à lei federal a definição de tais
serviços (art. 236, § 1º). O que concorre para a ilusão de tratar-se
de serviços auxiliares da Justiça é sobretudo, como dito acima, o fato
de serem fiscalizados pelo Poder Judiciário, tendo fé-pública.
A discriminação dos órgãos auxiliares da Justiça ("foro judicial"),
seu regime funcional, suas funções etc. está na própria lei processual,
nas de organização judiciária, nos provimentos, nos regimentos dos
tribunais (autogoverno da Magistratura - Const., art. 96, inc. I, b e f).
Nenhum dos diplomas que contêm normas sobre os serviços auxiliares
apresenta, todavia, uma sistematização completa e científica da maté-
ria, nem uma classificação sistemática dos órgãos auxiliares; para isso,
é preciso recorrer aos subsídios da doutrina.
O Código de Processo Civil cuida dos auxiliares da Justiça no cap. V,
do tít. IV de seu liv. I e (arts. 139-153); o Código de Processo Penal, nos
caps. V e VI do tít. VII do liv. I (arts. 274-281); a Consolida-
ção das Leis do Trabalho, no cap. VI do tít. VIII (arts. 710-721); a lei n.
5.010, de 30 de maio de 1966 (Justiça Federal de primeiro grau), no cap.
IV (arts. 35-44); a Lei das Pequenas Causas, nos arts. 6º, 7º e 15, § 4º. Na
Justiça Estadual de São Paulo os serviços auxiliares são disciplinados
pelo Código Judiciário (livs. III e IV, arts. 193-251), pela res. n. 1 (tít. IV, cap. I,
arts. 63-68), pela res. n. 2 (caps. XII e XIII, arts. 67-104), pelo dec.-lei n.
159 (28.10.69) e pelo dec.-lei n. 206 (25.3.70), bem como pelos regimen-
tos dos quatro tribunais e provimentos do presidente do Tribunal de Jus-
tiça e do Corregedor Geral da Justiça.
117. classificação dos órgãos auxiliares da Justiça
Tentando uma classificação sistemática dos órgãos auxiliares,
observa-se inicialmente que há alguns deles que são órgãos perma-
nentes, integrando os quadros judiciários como servidores públi-
cos; e que outros não são senão pessoas eventualmente chamadas a
prestar colaboração em algum processo (exercício privado de fun-
ções públicas). Fala o Código Judiçiário do Estado de São Paulo em
auxiliares permanentes da Justiça e em auxiliares eventuais da Jus-
tiça (arts. 247 ss.). Entre estes há pessoas físicas que vêm cooperar
no processo (perito, avaliador, intérprete) e há ainda repartições
públicas e empresas, que como tais, às vezes, também cooperam
(Empresa de Correios e Telégrafos, Imprensa Oficial do Estado,
empresas jornalísticas privadas, Polícia Militar etc.); a estes últimos
a doutrina chama órgãos auxiliares extravagantes.
A classificação acima baseia-se no critério da natureza jurídica
da relação existente entre o auxiliar e o Estado. Segundo outro crité-
rio, diz a doutrina que alguns órgãos auxiliares fazem parte do esque-
ma fixo do tribunal (trata-se, entre nós, do oficial de justiça e do
escrivão), enquanto que outros constituem o elemento variável (peri-
to, depositário etc.); os primeiros participam de todos os processos
afetos ao juízo, os segundos apenas de alguns (auxiliares eventuais).
Fala a doutrina italiana, também, com eco na brasileira, de encarrega-
dos judiciários (ou órgãos de encargo judicial): trata-se daqueles
órgãos que constituem o que foi denominado elemento variável dos
tribunais.
118. auxiliares permanentes da Justiça
Há, entre as pessoas que cooperam com o juiz no processo, aque-
las que ocupam cargos criados por lei, com denominação própria;
tais são os auxiliares permanentes da Justiça, que serão, conforme o
caso, "servidores integrados no quadro do funcionalismo público",
ou "serventuários" (Cód. Jud., art. 209, incs. I-II).
O que os distingue é que os servidores só recebem vencimentos
dos cofres públicos e os serventuários (às vezes cumulativamente),
custas e emolumentos; estes são ligados aos cartórios não-oficializados
(Cód. Jud., arts. 211 ss.). Nos órgãos superiores (tribunais) os serviços
auxiliares são prestados exclusivamente por servidores. Mas, apesar
de suas diferenças perante o direito administrativo, as funções proces-
soais desempenhadas por servidores e serventuários são as mesmas.
A lei de organização judiciária dita o regime de ambos, dispondo
que o ingresso às carreiras se dá mediante concurso (Cód. Jud., arts. 213
e 221; dec-lei n. 159, de 28.10.69, art. 5º), disciplinando o acesso (Cód.
Jud., arts. 218 e 222-224), impondo um regime disciplinar aos
serventuários (Cód. Jud., arts. 233-246); o regime disciplinar dos servi-
dores da Justiça é o do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do
Estado (Cód. Jud., art. 220). Para os servidores dos tribunais legislam
estes próprios (Const., art. 96, inc. I, b). Do impedimento dos auxiliares
diz a lei processual (CPC, art. 138, inc. II; CPP, art. 274).
Entre os auxiliares permanentes da Justiça, costumam receber
especial realce da doutrina o escrivão e o oficial de justiça, que
fazem parte do "esquema fixo" dos juízos, participando invariavel-
mente de todos os processos (embora, além deles, seja também cons-
tante a presença do distribuidor). O Código Judiciário cuida tam-
bém do contador, do partidor e do depositário público (arts. 197 e
200).
Na Justiça do Trabalho o escrivão tem o nome de chefe de secre-
taria (CLT, art. 710); há também o oficial de justiça avaliador (CLT,
art. 721).
O escrivão tem, no processo, as funções de: a) documentar os
atos processuais (CPC, art. 141, inc. III); b) movimentar a relação pro-
cessual (art. 141, incs. I e II); c) dar certidões dos processos (art. 141,
inc. V); d) zelar pelos autos dos processos (art. 141, inc. VI). O Código
de Processo Penal refere-se ao escrivão em diversos dispositivos (arts.
305, 370, par. ún., 389, 390, 793, 799 e 808), dando-lhe inclusive o
encargo de realizar certas intimações (arts. 305 e 370, parágrafo úni-
co). Há um escrivão, bem como o respectivo ofício de justiça, junto a
cada juízo (nas comarcas de uma só vara, dois escrivães).
Do ponto-de-vista administrativo, o escrivão é também um chefe de
seção (ofício de justiça), com funcionários subalternos sob sua direção
(escreventes); e a lei processual permite que o escrivão se faça substituir
por um escrevente na realização de atos de seu ofício (CPC, art. 141, m;
CPP, art. 808). Os serventuários, no cargo de escrivão, exercem anomala-
mente uma função pública em caráter privado e desfrutam de privilégios
outorgados pela Constituição e pela lei (sendo que aqueles nomeados até
15.3.1967 têm a garantia de vitaliciedade). O art. 31 do Ato das Disposi-
ções Transitórias da Constituição Federal, porém, dita a regra da oficialização
de todas as serventias do foro judicial, respeitados os direitos adquiridos
pelos atuais titulares. No Estado de São Paulo,já ao tempo da Constituição
precedente, a oficialização dos cartórios do chamado "foro judicial" chegou
a um índice bastante elevado.
A função do escrivão foi a primeira a se destacar do ofício do juiz e
sua posição no processo é tão importante que um autor antigo, certamente
exagerando-a, chegou a dizer que os sujeitos processuais básicos não são
três, mas quatro: juiz, autor, réu e escrivão.
O oficial de justiça é, tradicionalmente, encarregado das dili-
gências externas do juízo (CPC, art. 143; CLT, art. 721), como se-
jam: a) atos de comunicação processual (citação, intimação); b) atos
de execução forçada (penhora, arresto, seqüestro, busca-e-apreen-
são, prisão). Incumbe-lhe também "estar presente às audiências e
coadjuvar o juiz na manutenção da ordem" (art. 143, inc. IV), o que é
tipicamente uma função de porteiro.
Essa última função era cometida, no Código de Processo Civil
anterior, ao porteiro dos auditórios (CPC-39, arts. 125 e 264).
Transferidas algumas funções deste ao oficial de justiça, o novo Código
deu a impressão de pretender eliminar a figura do porteiro, mas a este
continua fazendo referências, como se vê no trato da arrematação que
tem lugar no processo de execução forçada (v. arts. 688, par. ún., e
694).
O oficial de justiça deve cumprir estritamente as ordens do juiz,
não lhe cabendo entender-se diretamente com a parte interessada
no desempenho de suas funções; percebe vencimentos fixos e mais
os emolumentos correspondentes aos atos funcionais praticados (no
Estado de São Paulo vige o "Regimento de Custas", consubstanciado
na lei n. 4.476, de 20 de dezembro de 1984, complementado por tabelas
que são periodicamente atualizadas).
Essa estrita subordinação ao juiz é ligada às origens humildes
dos meirinhos, nas Ordenações Filipinas (Liv. III, Cap. 76), cuja função
era "executar as coisas da Justiça e fazer o que lhes mandam"; nas
próprias Ordenações havia ainda o caminheiro, ou viador, com a função de
levar os autos de uma para outra instância; e, no direito português mais
antigo, os andadores dos juízes. No direito francês, alemão e italiano,
todavia, desfruta o oficial de justiça de posição bem mais independente,
realizando inclusive citações e (conforme ocaso) até atos de execução sem
mandado judicial.
O distribuidor tem funções que se ligam diretamente à exis-
tência de mais de um escrivão no mesmo foro: ele distribui os feitos
entre estes, segundo o critério instituído em lei (v. CPC, arts. 251-
257; CLT, arts. 713-715).
O contador é encarregado de fazer cálculos em geral, como a
liquidação de sentenças, quando estas não indicarem quantia líqui-
da e for suficiente a realização de cálculos matemáticos para deter-
minar o quantun devido (CPC, art. 604); faz também o cálculo das
custas do processo, bem como do imposto a pagar, nos inventários
(CPC, art. 1.012).
O partidor realiza as partilhas (CPC, arts. 1.022 ss.), que têm
oportunidade, precipuamente, nos inventários.
O depositário público tem por função a guarda e conservação
de bens que estejam sob a sujeição do juízo (penhorados, arrestados,
seqüestrados, apreendidos, dados em fiança no processo criminal
- CPC, art. 148; CPP, art. 331).
O Código de Processo Civil cuida da figura do administrador, com
funções análogas às do depositário, mas referentes aos processos em que o
juiz conceda o impropriamente chamado "usufruto judicial" (CPC, arts. 716-
729; v. tb. arts. 148-150); no entanto, até que as leis de organização judiciária
criem o cargo de administrador, ou cometam as suas funções ao próprio
depositário público, não se trata de auxiliar permanente, mas eventual, da
Justiça, o qual será nomeado pelo juiz, caso por caso (CPC, art. 719).
No Juizado Especial de Pequenas Causas haverá ainda, como auxi-
liares permanentes, o secretário (funções de escrivania), o conciliador e o
árbitro (LPC, arts. 6º, 7º e 15, § 4º).
119. auxiliares eventuais da Justiça (órgãos de encargo judicial)
Muitas funções auxiliares são desempenhadas por pessoas que não
ocupam cargo algum na administração da Justiça, sendo nomeadas ad
hoc pelo juiz. Trata-se do perito, do intérprete, do depositário particu-
lar e do administrador.
Perito é aquele que vem cooperar com o juízo, realizando exames,
vistorias ou avaliações que dependam de conhecimentos técnicos que
o juiz não tem (CPC, art. 145 c/c art. 420). Assim, o avaliador é um
perito, merecendo destaque a função do arbitrador, que é encarregado
de realizar estudos e indicar o valor de uma obrigação (honorários,
indenização etc. - v. CPC, arts. 18, § 2º, 606 e 607). Há também o
arbitrador que oficia nas ações demarcatórias (art. 956). São peritos
todos os engenheiros, médicos, contadores etc, que venham trazer ao
juízo a cooperação de seus trabalhos especializados.
O perito, uma vez nomeado, assume formalmente o compromisso de
desempenhar fielmente o múnus (CPC, art. 422; CPP, art. 159, § 2º),
respondendo civil e penalmente (CP, art. 342) pelos prejuízos que, através
de informações inverídicas, vier a causar à parte (CPC, art. 147).
Recebe o nome de laudo o parecer que o perito apresenta ao juiz,
relatando o trabalho feito e formulando conclusões. O laudo não vincula o
juiz: o perito é mero auxiliar e este fica livre para decidir segundo sua
convicção, ainda contra as conclusões do laudo (CPC, arts. 131 e 436;
CPP, art. 182).
O intérprete (que, bem pensado, é também um perito) tem funções
ligadas aos seus conhecimentos de: a) língua estrangeira; b) linguagem
mímica dos surdos-mudos (CPC, art. 151).
O depositário particular tem as mesmas funções do depositá-
rio público, nas hipóteses do art. 666 do Código de Processo Civil.
O próprio executado, proprietário do bem penhorado, se recebe em
depósito o bem, será, a partir desse momento, um auxiliar eventual da
Justiça (na qualidade de depositário).
O administrador, já referido (supra, n. 118), tem as funções que
lhe dão os arts. 148-150 e 716-729 do Código de Processo Civil.
120. auxiliares eventuais da justiça (órgãos extravagantes)
Para o desempenho das funções jurisdicionais, muitas vezes o juiz
necessita da cooperação de diversas entidades (públicas ou privadas), como
por exemplo: a) a Empresa de Correios e Telégrafos, para a expedição de
precatórias, de cartas citatórias; b) a Imprensa Oficial do Estado e as empre-
sas jornalísticas particulares, para a publicação de editais; c) a Polícia Mili-
tar nos casos de resistência aos oficiais de justiça; d) os órgãos pagadores de
entidades públicas e privadas, encarregados de descontar em folha a presta-
ção de alimentos devida pelo funcionário ou empregado (CPC, art. 734; lei
n. 5.478, de 25.7.68, art. 16). Tais órgãos, que não são em si mesmos auxi-
liares da Justiça, funcionam como tais no momento em que prestam sua
cooperação ao desenvolvimento do processo.
121. fé-pública
O escrivão e o oficial de justiça têm fé pública, o que significa que
suas certidões são havidas por verdadeiras, sem qualquer necessidade
de demonstração de sua correspondência à verdade, até que o contrário
seja provado (presunção juris tantum).
O escrivão e o oficial de justiça são, assim, ao lado dos órgãos do
chamado "foro extrajudicial", dotados de fé pública; e, como já se disse,
esse traço comum tem contribuído para considerar-se, erroneamente, que
estes também sejam auxiliares da Justiça.
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. XIII.
Calamandrei, Instituzioni, II, §§ 101, 102, 103 e 105.
Carnelutti, Instituzioni, I, nn. 114-120.
Marques, Instituições, I, cap. IV.
Manual, I, cap. VII, § 26.
CAPÍTULO 23 - MiNISTÉRIO PÚBLICO
122. noção,funções, origens
O Ministério Público é, na sociedade moderna, a instituição desti-
nada à preservação dos valores fundamentais do Estado enquanto co-
munidade. Define-o a Constituição como "instituição permanente, es-
sencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da
ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e indivi- 4
duais indisponíveis" (art. 127).
Esses valores recebem a atenÇão dos membros do Parquet, seja quando
estes se encarregam da persecução penal, deduzindo em juízo a pretensão
punitiva do Estado e postulando a repressão ao crime (pois este é um atentado
aos valores fundamentais da sociedade), seja quando no juízo civil os
curadores se ocupam da defesa de certas instituições (registros públicos,
fundações, família), de certos bens e valores fundamentais (meio-ambiente,
valores artísticos, estéticos, históricos, paisagísticos), ou de certas pessoas
(consumidores, ausentes, incapazes, trabalhadores acidentados no trabalho).
É que o Estado social de direito se caracteriza fundamentalmente
pela proteção ao fraco (fraqueza que vem de diversas circunstâncias,
como a idade, estado intelectual, inexperiência, pobreza, impossibili-
dade de agir ou compreender) e aos direitos e situações de abrangência
comunitária e portanto transindividual, de difícil preservação por inicia-
tiva dos particulares. O Estado contemporâneo assume por missão ga-
rantir ao homem, como categoria universal e eterna, a preservação de
sua condição humana, mediante o acesso aos bens necessários a uma
existência digna - e um dos organismos de que dispõe para realizar
essa função é o Ministério Público, tradicionalmente apontado como
instituição de proteção aos fracos e que hoje desponta como agente
estatal predisposto à tutela de bens e interesses coletivos ou difusos.
Em sua origem mais remota, o Ministério Público não tinha exata-
mente essa função: foi numa ordonnance francesa do início do século
XIV que pela primeira vez se fez menção a ele, porém na qualidade de
mero encarregado da defesa judicial dos interesses do soberano (gens
du roi).
Até recentemente tinha o Ministério Público brasileiro o encargo anô-
malo de representação dos interesses do Poder Executivo em juízo (Const.-
67, art. 126); essa função destoava inteiramente dos objetivos da Instituição
e contribuía para o enfraquecimento da independência dos membros desta.
Por isso, a Constituição de 1988 veda-lhe expressamente "a representação
judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas" (art. 129, inc. IX).
Ainda que, como ensina a doutrina mais autorizada, a verdadeira
origem da Instituição seja na França, identificam-se nos procuradores
Caesaris remotos precursores dos atuais promotores e curadores (embora
apenas com funções de defensores do patrimônio do imperador). No Egito
de 4.000 anos aC um corpo de funcionários com atribuições que substan-
cialmente se assemelham às do Ministério Público moderno era encarrega-
do de: "I - ser a língua e os olhos do rei do país; II - castigar os rebeldes,
reprimir os violentos, proteger os cidadãos pacíficos; III - acolher os
pedidos do homem justo e verdadeiro, perseguindo o malvado e mentiroso;
IV - ser o marido da viúva e o pai do órfão; V - fazer ouvir as palavras da
acusação, indicando as disposições legais aplicáveis em cada caso; VI -
tomar parte nas instruções para descobrir a verdade".
123. Ministério Público e Poder Judiciário
A definição constitucional do Ministério Público, já transcrita,
coloca-o como "instituição permanente e essencial à função jurisdicional
do Estado" (v. tb. a Lei Orgânica do Ministério Público, lei n. 8.625, de
12.2.93, art. 1º). Tal texto encontra-se no capítulo constitucional dedi-
cado às "funções essenciais à Justiça" (ao lado da Advocacia-Geral da
União e da advocacia e da defensoria pública - v. Tít. IV, Cap. IV). O
Ministério Público é tratado no Brasil, pois, como instituição autôno-
ma, que não integra o Poder Judiciário embora desenvolva as suas fun-
ções essenciais, primordialmente, no processo e perante os juízos e tri-
bunais.
A emenda n. 1 à Constituição de 1967 colocava o Ministério Público
entre os órgãos do Poder Executivo (Tít. I, Cap. VII, Seç. VII, arts. 94-96), ao
contrário do que se dava no texto original de 1967, que o incluía no Poder
Judiciário. Em outros países, como na Itália, inexiste o Ministério Público
como instituição: as suas funções pertencem ao próprio Poder Judiciário e
os magistrados ora desempenham funções de juiz (magistratura judicante),
ora de órgãos do Ministério Público (magistratura requerente).
Oficiando os membros do Ministério Público junto ao Poder
Judiciário e compondo-se este de diversos organismos distintos (o
Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e as "Jus-
tiças" comuns e especiais, da União e dos Estados), é compreensí-
vel que também o Ministério Público se apresente diversificado em
vários organismos separados, cada um deles oficiando perante um da-
queles.
Assim, a Constituição vigente apresenta o Ministério Público da
União integrado pelo Ministério Público Federal (oficiando perante o
Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Justiça Fe-
deral), Ministério Público do Trabalho (Justiça do Trabalho), Minis-
tério Público Militar (Justiça Militar da União) e Ministério Público
do Distrito Federal e Territórios (Justiça do Distrito Federal e Territó-
rios) (art. 128, inc. I). Não existe mais cada um desses corpos como
instituição autônoma. Autônomo é o Ministério Público de cada Esta-
do, oficiando perante a respectiva Justiça, de que se falará ainda neste
tópico.
A lei complementar n. 75, de 20.5.93, que é a Lei Orgânica do Minis-
tério Público da União, dispõe sobre o Ministério Público Federal (arts. 37-
82), sobre o Ministério Público Militar (arts. 116-148), sobre o Ministério
Público do Trabalho (arts. 83-115) e sobre o Ministério Público do Distrito
Federal e Territórios (arts. 149-181), dizendo-os todos independentes entre
si (art. 32).
Há, além disso, junto à Justiça de cada Estado, um Ministério
Público Estadual (Const., art. 128, inc. II). Eles são organizados segun-
do as normas gerais contidas na própria Constituição e na Lei Orgâni-
ca federal que dá normas gerais para a organização do Ministério Pú-
blico dos Estados (lei n. 8.625, de 12.2.93). A Constituição prevê leis
complementares da União e dos Estados, de iniciativa dos respectivos
Procuradores-Gerais, as quais devem estabelecer "a organização, as
atribuições e o estatuto" do Ministério Público da União e dos esta-
duais segundo os princípios, garantias e regras fixadas a nível consti-
tucional (art. 128, § 5º).
Cada Estado organiza o seu Parquet mediante legislação própria e a
do Estado de São Paulo é a lei orgânica n. 734, de 26 de novembro de 1993.
124. princípios
Dois princípios básicos informam tradicionalmente a instituição
do Ministério Público: a) o da unidade; b) o da independência funcio-
nal - ambos erigidos à dignidade constitucional na ordem vigente
(Const., art. 127, § 1º).
Ser una e indivisível a Instituição significa que todos os seus
membros fazem parte de uma só corporação e podem ser indiferen-
temente substituídos um por outro em suas funções, sem que com
isso haja alguma alteração subjetiva nos processos em que oficiam
(quem está na relação processual é o Ministério Público, não a pes-
soa física de um promotor ou curador).
Ser independente significa, em primeiro lugar, que cada um de
seus membros age segundo sua própria consciência jurídica, com
submissão exclusivamente ao direito, sem ingerência do Poder Exe-
cutivo, nem dos juízes e nem mesmo dos órgãos superiores do pró-
prio Ministério Público (v. lei n. 8.625, de 12.2.93, art. 1º, par. ún.).
Por outro lado, a independência do Ministério Público como um todo
identifica-se na sua competência para "propor ao Poder Legislativo
a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-
os por concurso público de provas e títulos" (Const., art. 127, § 2º) e
para elaborar "sua proposta orçamentária dentro dos limites estabeleci-
dos na lei de diretrizes orçamentárias" (art. 127, § 3º).
Manifestação do primeiro desses princípios é a possibilidade que tem
o chefe da Instituição de avocar inquéritos, bem como a de substituir mem-
bros do Ministério Público em suas funções, ou a de delegar funções. Na
doutrina, questionou-se a legitimidade dessas interferências, que violariam
a garantia do "promotor natural".
Em virtude do princípio da independência, o órgão do Ministério
Público (em qualquer instância) não está ligado aos interesses do Estado
pro domo sua: assim, por exemplo, é absolutamente livre para opinar como
lhe parecer de justiça nos mandados de segurança e nas ações patrimoniais
em que o Estado for parte.
A Constituição de 1988, inovando e valorizando a instituição do
Ministério Público, define as funções institucionais deste, ou seja, os
encargos que o caracterizam e identificam em face dos demais agentes
ou organismos. Merece destaque especialíssimo, por dizer respeito à
própria essência do Parquet e sua legitimação na sociedade e no Estado
contemporâneos, a responsabilidade de "zelar pelo efetivo respeito
dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos
assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias
a sua garantia" (art. 129, inc. II).
Outras regras de primordial importância, também ali contidas,
são a exclusividade da ação penal pública (inc. I) e a titularidade da
ação civil pública "para a proteção do patrimônio público e social,
do meio-ambiente e de outros interesses difusos e coletivos" (inc.
III) etc. A proibição de prestar serviços a entidades públicas (inc. IX) é
também um fator de valorização do Ministério Público e sua inde-
pendência, a qual fica valorizada, ainda, pelas limitações impostas
ao Chefe do Executivo, para a nomeação e destituição do Procura-
dor-Geral (v. infra, n. 125).
Além disso, existem algumas regras fundamentais estabelecidas
na Lei Orgânica (federal) do Ministério Público Estadual (lei n. 8.625,
de 12.2.93). Seu art. 59 pressupõe a organização do Ministério Pú-
blico dos Estados em carreira, o que não está dito diretamente na
própria lei, nem na Constituição (embora haja diversas referências
à carreira, no texto constitucional: v. g., art. 128, §§ 1º e 3º, art. 129,
§§ 2º e 3º).
125. garantias
A Constituição oferece uma série de garantias ao Ministério Públi-
co como um todo e aos seus membros (arts. 127-130). Elas amparam na
mesma medida o Ministério Público da União e o dos Estados, sendo
que ao Ministério Público estadual e seus integrantes a Lei Orgânica
também dedica algumas garantias.
Entre as garantias do Ministério Público como um todo desta-
cam-se: a) a sua estruturação em carreira (v. n. ant.); b) a sua relati-
va autonomia administrativa e orçamentária (Const., art. 127, §§ 2º
e 3º); c) limitações à liberdade do Chefe do Executivo para a nome-
ação e destituição do Procurador-Geral (Const., art. 128, §§ 1º a 4º);
d) a exclusividade da ação penal pública e veto à nomeação de promo-
tores ad hoc (Const., art. 129, inc. I e § 2º).
Aos promotores individualmente são estas as principais garantias
outorgadas pela Constituição e Lei Orgânica: a) o tríplice predicado da
vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, tra-
dicionalmente reservados aos juízes e agora concedidos aos promoto-
res de justiça na mesma dimensão que a estes (art. 128, § 5º, inc. I-V.
supra, nn. 86-87); b) ingresso aos cargos iniciais mediante concurso de
provas e títulos, "observada, nas nomeações, a ordem de classificação"
(art. 129, § 3º); c) promoção voluntária, por antiguidade e merecimento,
alternadamente, de uma para outra entrância ou categoria e da entrância
ou categoria mais elevada para o cargo de Procurador de Justiça, apli-
cando-se, por assemelhação, o disposto no art. 93, incs. III e VI, da Cons-
tituição Federal (LOMP, art. 61, inc. I), "com prevalência de critérios
de ordem objetiva" para a apuração da antiguidade e do merecimento
(inc. II); d) sujeição à competência originária do Tribunal de Justiça,
"nos crimes comuns e nos de responsabilidade, ressalvada exceção de
ordem constitucional (LOMP, art. 40, inc. IV).
A vitaliciedade vale muito mais que a mera estabilidade, antes conce-
dida, porque condiciona a perda do cargo à existência de sentença judicial
que a imponha; enquanto que a estabilidade limita-se a garantir a realização
de regular processo administrativo (LOMP, art. 38, inc. I).
A Constituição (art. 129) e a Lei Orgânica falam ainda em certas
atribuições, entre as quais arrolam verdadeiras prerrogativas: a) promover
diligências e requisitar documentos, certidões e informações de qualquer
repartição pública ou órgão federal, estadual ou municipal, da administra-
ção direta ou indireta; b) expedir notificações; c) acompanhar atos
investigatórios junto a organismos policiais; d) requisitar informações, res-
guardando o direito de sigilo; e) assumir a direção de inquéritos policiais,
quando designados pelo Procurador-Geral (v. LOMP, arts. 25 e 40).
126. impedimentos
A Constituição Federal de 1988, haurindo o espírito da anterior
LOMP (lei compl. 40, de 14.12.81) e de algumas Constituições e leis
estaduais precedentes, impõe aos membros do Ministério Público
uma série de impedimentos destinados a preservar-lhes a independên-
cia funcional e, por via desta, a indispensável imparcialidade no exercí-
cio de suas funções.Além do veto à representação judicial e consultaria
de entidades públicas (art. 129, inc. IX), consigna ainda o do exercício
da advocacia (art. 128, § 5º, inc. I, b) o de receber honorários, percentuais
ou custas (letra a), o de participar de sociedade comercial (letra c), o do
exercício de outra função pública, salvo uma de magistério (letra d), e o
de atividades político-partidárias (letra e).
A sadia proibição de exercer a advocacia vem da legislação paulista.A
experiência, que sobreviveu em vários Estados, mostrou que o promotor-
advogado falha na devida dedicação à sua nobre função pública e comumente
dá preponderância aos interesses da banca, além de perder a indispensável
imparcialidade. Aqueles que clandestinamente continuarem advogando in-
correm em grave falta funcional.
Infelizmente, por cauísmo e atendendo a notórios interesses espúrios,
o Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias permitiu aos promoto-
res que já o eram quando da promulgação da Carta de 1988 optar pelo
regime precedente, quanto às vedações. Com isso, só para os novos inte-
grantes da Instituição prevalece o veto aos afastamentos indiscriminados e
por tempo indeterminado, para prestar serviços de qualquer natureza a
órgãos do Poder Executivo. O Ministério Público não será uma Instituição
realmente independente e dotada de toda a desejável postura altaneira, en-
quanto tais ligações não tiverem fim.
127. órgãos do Ministério Público da União
A chefia do Ministério Público da União é exercida pelo Procurador-
Geral da República, nomeado pelo Presidente da República após aprova-
ção pelo Senado Federal. Constitui sadia inovação constitucio-
nal a regra da escolha necessariamente entre integrantes da carreira e
com a investidura garantida por dois anos, permitida uma recondução.
Com isso, afastam-se as nomeações por critérios pessoais ou políticos e
assegura-se boa dose de autonomia funcional. A destituição antes de
findo o prazo constitucionalmente previsto depende de autorização
pela maioria absoluta do Senado Federal (Const., art. 128, §§ 1º e 2º).
A carreira referida no texto constitucional será definida em lei,
prevendo-se que será una no âmbito da União, dada a já referida uni-
dade do Ministério Público da União, abrangente de todos os organis-
mos do Parquet oficiando perante os Tribunais e as Justiças da União
(art. 128, § 1º). Aguarda-se a legislação infraconstitucional a respeito,
mas sabe-se que o Procurador-Geral da República, sendo chefe do
Ministério Público da União, é quem exerce a direção geral de todos
os ramos deste (v. art. 128, § 1º). Quanto às funções de Procurador-
Geral da Justiça Eleitoral, já dizia a Lei Orgânica do Ministério Públi-
co da União que são exercidas pelo próprio Procurador-Geral da Re-
pública (art. 73).
Com a unificação do Ministério Público da União, os procuradores
da República passam a oficiar não só perante o Supremo Tribunal Federal
e Superior Tribunal de Justiça, como ainda perante todas as Justiças da
União (sobre isso disporá a lei complementar prevista na Const., art. 128,
§ 5º).
Com o sadio veto constitucional à representação e consultoria a ór-
gãos governamentais (art. 129, inc. IX) e conseqüente instituição da Advo-
cacia-Geral da União (arts. 131-132), o Ministério Público da União fica
afinal afastado daquelas funções espúrias, que antes o comprometiam.
128. órgãos do Ministério Público estadual
Fiel à Lei Orgânica Federal, a Lei Orgânica do Ministério Público
do Estado de São Paulo (lei compl. n. 734, de 26.11.93) indica os órgãos
do Parquet estadual: a) órgãos de administração superior (Procurado-
ria-Geral da Justiça, Colégio de Procuradores, Conselho Superior do
Ministério Público e Corregedoria-Geral do Ministério Público); b) ór-
gãos de administração do Ministério Público (Procuradorias de Justiça
e Promotorias de Justiça); c) órgãos de execução (Procurador-Geral da
Justiça, Colégio de Procuradores da Justiça, Conselho Superior do Mi-
nistério Público, procuradores de justiça, promotores de justiça); d) ór-
gãos auxiliares (centros de apoio operacional, Comissão de Concurso,
Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Profissional, órgãos de apoio
técnico e administrativo, estagiários) (v. art. 79.
A Procuradoria-Geral da Justiça e o próprio Parquet estadual são
dirigidos pelo Procurador-Geral da Justiça, que será necessariamente
membro da carreira (procurador de justiça ou não) e figurante de uma
lista tríplice apresentada pelo Ministério Público ao Governador. O Pro-
curador-Geral da Justiça é investido por dois anos, podendo ser
reconduzido uma vez somente e só será destituído antes do prazo me-
diante deliberação secreta da Assembléia Legislativa, exigido o quorum
de dois-terços (Const.-SP, art. 94, incs. II-III; Const. Fed., art. 128, § 3º).
O Colégio de Procuradores, como órgão de administração supe-
rior de execução, e composto por todos os procuradores da justiça e
presidido pelo Procurador-Geral da Justiça. Suas funções são exercidas
por um Órgão Especial composto de quarenta-e-dois procuradores de
justiça, para tanto escolhidos segundo os critérios fixados em lei (arts.
22-24).
O Conselho Superior do Ministério Público, presidido pelo Procura-
dor-Geral, é composto de onze procuradores da justiça, sendo nove eleitos
(art. 26). Ele tem a precípua função de indicar promotores em lista tríplice
para a promoção por merecimento; indica também os membros da Comis-
são de Concurso etc. (art. 36).
A Corregedoria-Geral é o órgão censório do Ministério Público e o
Corregedor-Geral é eleito pelo Colégio de Procuradores pelo prazo de dois
anos (art. 19).
Os órgãos de execução exercem suas funções perante a Justiça Esta-
dual (ordinária e militar), assim como perante a Justiça Eleitoral (arts. 116-
121). A partir do disposto no art. 129 da Constituição Federal e na Lei
Orgânica Federal, a vigente Lei Orgânica do Ministério Público imprimiu
uma extraordinária dinâmica à atuação do Parquet estadual pelos seus ór-
gãos de execução, seja no processo criminal, na ação civil pública, no
inquérito civil e no policial, no atendimento ao público - especialmente ao
consumidor etc.
Os cargos do Ministério Público estadual são estruturados em carrei-
ra, em forma bastante simétrica e análoga à da carreira da Magistratura
paulista. O ingresso dá-se no cargo de promotor de justiça substituto,
havendo necessidade de confirmação na carreira após dois anos de exer-
cício (arts. 128 ss.). As promoções (para as diversas entrâncias e para a
Procuradoria) são feitas, alternadamente, pelos critérios do merecimento e
antiguidade (LOMP-SP, art. 133).
Seja na Capital ou no interior, há promotores de justiça em exercício
perante juízos criminais ou cíveis (a lei vigente já não fala em curadores).
A Lei Orgânica (art. 294, § 6º) discrimina-os em promotores de justiça (a)
especializados, (b) cumulativos ou gerais. Os especializados são promoto-
res de justiça (a) de falências, (b) de acidentes do trabalho, (c) de família, (d)
da infância e juventude, (e) de registros públicos, (f) do meio ambiente, (g)
do consumidor, (h) de mandados de segurança, (i) da cidadania, (j) da
habitação e urbanismo, (k) de execuções criminais, (l) dos Tribunais do
Júri e (m) da Justiça Militar (art. 295). Por aí se vê a larguíssima gama de
funções assumidas pelo Ministério Público moderno, como reflexo das
novas tendências do direito de massa e da tutela jurisdicional coletiva.
Perante os Juizados Especiais oficia sempre pelo menos um membro
do Ministério Público, sob pena de inviabilidade do próprio Juizado (lei
9.099/95, art. 56).
Os procuradores da justiça oficiam perante os quatro tribunais da
Justiça Estadual comum (Tribunal de Justiça, 1º e 2º Tribunais de Alçada
Civis e Tribunal de Alçada Criminal), bem como perante o Tribunal de
Justiça Militar e os Tribunais de Contas do Estado e do Município da
Capital (LOMP-SP, arts. 119-120).
Os estagiários (acadêmicos do 4º e 5º anos das Faculdades) integram
transitoriamente os quadros do Ministério Público e auxiliam os promoto-
res de justiça no exercício de suas funções, sem vínculo estatutário ou
empregatício com o Estado (arts. 76-79).
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. XII.
Calamandrei, Institusioni, II, §§ 121-122.
Dinamarco, "O Ministério Público na sistemática do direito brasileiro".
Freitas Camargo, "Perspectiva do Ministério Público na conjuntura constitucional
brasileira".
Frontini, "Ministério Público, Estado e Constituição".
Marques, Instituições, I, cap. V.
Manual, I, cap. VII, § 30, b.
Penteado e outros, "Ministério Público: órgão de Justiça".
Petrocelli, "O Ministério Público, órgão de Justiça".
Spagna Musso, "Problemas constitucionais do Ministério Público na Itália".
Tourinho Filho, Processo penal, II, pp. 291 ss.
CAPÍTULO 24 - O ADVOGADO
129. noções gerais
Dá-se o nome de jurista às pessoas versadas nas ciências jurí-
dicas, como o professor de direito, o jurisconsulto, o juiz, o membro
do Ministério Público, o advogado. Como o mister da advocacia se insere
na variada gama de atividades fundadas nos conhecimentos especializados A
das ciências jurídicas, o advogado aparece como integrante da categoria
dos juristas, tendo perante a sociedade a sua função específica e partici-
pando, ao lado dos demais, do trabalho de promover a observância da
ordem jurídica e o acesso dos seus clientes à ordem jurídica justa.
A Constituição de 1988 deu, pela primeira vez, estatura constitucio-
nal à advocacia, institucionalizando-a no cap. IV de seu título IV (deno-
minado "da organização dos Poderes"), entre as "funções essenciais à
Justiça", ao lado do Ministério Público e da Advocacia-Geral da União.
Assim, a seção III desse capítulo trata "da Advocacia e da Defensoria
Pública", prescrevendo, no art. 133: "O advogado é indispensável à
administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifesta-
ções no exercício da profissão, nos limites da lei".
O art. 2º da lei 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia
e a Ordem dos Advogados do Brasil - reafirma a indispensabilidade do
advogado à administração da justiça, no caput; e, no § 3º do mesmo dispo-
sitivo, estabelece sua inviolabilidade por atos e manifestações ocorridos no
exercício da profissão, nos limites da própria lei (art. 7º, § 2º).
Por outro lado, atendendo-se ao conteúdo específico da advocacia
e ao fato de que a denominação advogado é privativa dos inscritos na
Ordem dos Advogados do Brasil (art. 3º do Estatuto), tem-se que advo-
gado é o profissional legalmente habilitado a orientar; aconselhar e
representar seus clientes, bem como a defender-lhes os direitos e inte-
resses em juízo ou fora dele. Com efeito, prescreve o art. 1º, do Estatuto:
"são atividades privativas da advocacia: I - a postulação a qualquer
órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; II - as atividades
de consultoria, assessoria e direção jurídicas".
A lei n. 8.906/94 tem suscitado polêmicas, sendo tachada de
corporativista. Objeto de ação direta de inconstitucionalidade com relação a
vários de seus dispositivos, o Supremo Tribunal Federal suspendeu
liminarmente a eficácia do artigo que prescreve a obrigatoriedade do advo-
gado perante os juizados especiais, vislumbrando na prescrição legal ofen-
sa no princípio constitucional de amplo acesso à justiça.
Do exposto deduz-se que as atividades do advogado se desdobram
em duas frentes: a advocacia judicial e a extrajudicial. A primeira, de
caráter predominantemente contencioso (com a ressalva relativa à juris-
dição voluntária); a segunda, eminentemente preventiva. Num curso de
direito processual como este, concentra-se a atenção, naturalmente, no
aspecto judicial da advocacia.
Disse a mais conceituada doutrina que o advogado, na defesa
judicial dos interesses do cliente, age com legítima parcialidade
institucional. O encontro de parcialidades institucionais opostas
constitui fator de equilíbrio e instrumento da imparcialidade do juiz.
Expresso, nesse sentido, o § 2º do art. 2º do Estatuto: "no processo
judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu
constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus
público". Sobre a natureza jurídica da advocacia, v. infra, n. 132.
130. Defensoria Pública
A institucionalização da Defensoria Pública (Const., art. 134) cons-
titui séria medida direcionada à realização da velha e descumprida pro-
messa constitucional de assistência judiciária aos necessitados.A Cons-
tituição fala agora, mais amplamente, em "assistência jurídica integral
e gratuita" (art. 5º, inc. LXXIV), que inclui também o patrocínio e orienta-
ção em sede extrajudicial ("advocacia preventiva"). E às Defensorias
(União, Estados, Distrito Federal e Territórios) incumbem "a orientação
jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados" (art. 134).
Dado o valor da assistência jurídica aos necessitados na sociedade
contemporânea (a atenção a ela constituiu uma das ondas renovatórias
do direito processual moderno: v. supra, n. 13), as Defensorias são con-
sideradas instituições essenciais à função jurisdicional do Estado (art.
134) e estão incluídas em capítulo constitucional ao lado do Ministério
Público e da Advocacia-Geral da União (tít. IV, cap. IV, arts. 127 ss.).
As Defensorias são essenciais, a teor do disposto no art. 134 da Cons-
tituição, perante todos os juízos e tribunais do país. Por essa razão, não só a
União estruturará adequadamente a sua, como também os Estados deverão
fazê-lo (art. 134, par. ún.). A função de Defensoria perante os juizados espe-
ciais é essencial à própria existência destes (lei 9.099, de 26.9.95, art. 56).
No Estado de São Paulo aguarda-se lei complementar implantando a
Defensoria Pública como instituição autônoma (v. Const.-SP art. 103),
uma vez que as funções de assistência judiciária pelo Estado vêm sendo
exercidas pela Procuradoria-Geral do Estado (PAJ).
131. a Advocacia-Geral da União
A Advocacia-Geral da União é o organismo criado pela Constitui-
ção de 1988 e instituído pela lei complementar n. 73, de 10 de fevereiro
de 1993 para a advocacia judicial e extrajudicial da União (que inclui
as atividades de consultoria) (Const., art. 131). Somente a cobrança
judicial executiva da dívida ativa tributária é que fica a cargo de outra
instituição federal, a Procuradoria da Fazenda Nacional (Const., art.
131, § 3º). A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-
Geral da União, de livre nomeação do Presidente da República e sem as
garantias de que dispõe o Procurador-Geral da República (Const., art.
131, § 1º - v. supra, n. 127).
Em simetria com esse organismo representativo na ordem federal, nas
estaduais existem as Procuradorias-Gerais do Estado.
132. natureza jurídica da advocacia
Diz-se tradicionalmente que a advocacia é uma atividade privada,
que os advogados são profissionais liberais e que se prendem aos clien-
tes pelo vínculo contratual do mandato, combinado com locação de
serviço.
Modernamente formou-se outra corrente doutrinária, para a qual,
em vista da indispensabilidade da função do advogado no processo, a
advocacia tem caráter público e as relações entre patrono e cliente são
reguladas por contrato de direito público.
Diante de nosso direito positivo parece mais correto conciliar as
duas facções, considerando-se a advocacia, ao mesmo tempo, como
ministério privado e indispensável serviço público (Const., art. 133; lei
n. 8.906, de 4 de julho de 1994, art. 2º, §§ 1º e 2º) -, para concluir que
se trata do exercício privado de função pública e social. Assim é que o
mandato judicial institui uma representação voluntária no que toca à
sua outorga e escolha do advogado, mas representação legal no que diz
respeito à sua necessidade e ao modo de exercê-la.
Em regra, o advogado postulará em juízo ou fora dele fazendo
prova dos poderes (Est., art. 5º); poderá fazê-lo independentemente
destes nos processos de habeas corpus, nos casos de urgência (obri-
gando-se a apresentar a procuração no prazo de quinze dias, prorro-
gável por igual período - CPC, art. 37, e art. 5º, § 1º, Est.) e no de
assistência judiciária, qüando indicado pelo respectivo serviço, pela
Ordem ou pelo juiz.
Quando a defesa gratuita fica a cargo de instituições integrantes da Defensoria
Pública (v. n. ant.), quem patrocina os interesses do necessitado é a própria
Instituição e não cada um de seus integrantes. Daí a dispensa de outorga de
poderes. Mas quando a indicação recai sobre advogado no exercício de profissão
liberal, ao provimento há de seguir-se a outorga do mandato ad judicia.
No habeas corpus, a dispensa destes decorre da legitimação que tem
qualquer pessoa, advogados inclusive, naturalmente, para impetrá-lo em
nome próprio (CPP, art. 654, e art. 1º, § 1º, Est.).
A procuração com a cláusula ad judicia habilita o advogado a prati-
car todos os atos judiciais, em qualquer Justiça, foro, juízo ou instância,
salvo os de receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedi-
do, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, rece-
ber, dar quitação e firmar compromisso (CPC, art. 38; art. 5º, § 2º, Est.).
Com relação às sustentações orais perante os tribunais, o Supremo
Tribunal Federal suspendeu liminarmente a eficácia de parte do inc. IX do
art. 7º do Estatuto, que determina que a sustentação se daria após o voto do
relator - e não, como estabelecem os regimentos internos, após o relatório
-, entendendo haver defeito de iniciativa do Poder Legislativo, por tratar-
se de regra sobre funcionamento dos órgãos jurisdicionais, cuja iniciativa é
reservada ao Poder Judiciário (art. 96, inc. I, a, Const.).
O advogado que renunciar ao mandato continuará a representar o
outorgante pelos dez dias seguintes à intimação da renúncia, salvo se
for substituído antes do término desse prazo (Est., art. 5º, § 3º; CPC, art.
45). O processo não se suspende em virtude da renúncia (inclusive, não
deixam de fluir eventuais prazos).
Entre os juízes de qualquer instância, os advogados e os mem-
bros do Ministério Público não há hierarquia nem subordinação,
devendo-se todos consideração e respeito recíprocos (Est., art. 6º).
133. abrangência da atividade de advocacia e honorários
Nos termos do Estatuto da Advocacia, exercem essa atividade, su-
jeitando-se ao regime da lei, além dos profissionais liberais, os advoga-
dos públicos enumerados no art. 3º, quais sejam, os integrantes da Ad-
vocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da
Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos
Estados, Distrito Federal e Municípios e das respectivas entidades de
administração indireta e fundacional.
O Estatuto também cuida do advogado empregado nos arts. 18 a
21, assentando que a relação de emprego não lhe retira a isenção téc-
nica nem reduz a independência profissional inerente à advocacia,
não sendo ele obrigado à prestação de serviços profissionais de inte-
resse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego (art. 18).
O art. 20, muito discutido, estabelece que a jornada de trabalho do
advogado empregado, no exercício da profissão, não pode exceder a duração
diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo
ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva. Quanto ao salá-
rio mínimo profissional do advogado, o art. 19 dispõe que será estabelecido
em sentença normativa, salvo ajustes em acordo ou convenção coletiva de
trabalho.
Por sua vez, os arts. 15 a 17 regulam a sociedade de advogados.
A matéria atinente aos honorários advocatícios vem regulada nos
arts. 22 a 26 do Estatuto, que garantem aos inscritos na Ordem o direito
aos honorários convencionais, aos fixados por arbitramento judicial e
aos da sucumbência.
O § 1º do art. 22 assegura ao advogado indicado para patrocinar causa
de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria
Pública no local da prestação de serviço, o direito aos honorários fixados
pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da Ordem, a
serem pagos pelo Estado.
134. deveres e direitos do advogado
Para assegurar o bom desempenho de sua elevada missão social, o
antigo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (lei n. 4.215, de
27.4.63) atribuía ao advogado uma longa série de deveres e direitos,
nos arts. 87 e 89.
O novo Estatuto mudou a sistemática. Todo o capítulo II do tít. I é
dedicado aos direitos do advogado (arts. 6º e 7º). Mas, com relação aos
deveres, foram substituídos pelo cap. VIII, intitulado "Da Ética do Advoga-
do" (arts. 31 a 33), sendo que este último dispositivo faz remissão expressa
à obrigatoriedade de se cumprirem rigorosamente os deveres consignados
no Código de Ética e Disciplina. Ademais disso, o cap. IX (art. 34), ao
tipificar as infrações e sanções disciplinares, arrola algumas condutas antes
correspondentes a deveres (como a violação do sigilo profissional).
Assim, pelo Estatuto vigente, são deveres do advogado: a) proceder
de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestí-
gio da classe e da advocacia; b) manter a independência em qualquer
circunstância, no exercício da profissão; c) não deter-se, no exercício da
profissão, pelo receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autorida-
de, nem de incorrer em impopularidade; d) responsabilizar-se pelos atos
que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa, sendo solida-
riamente responsável com seu cliente em caso de lide temerária, desde
que com ele coligado para lesar a parte contrária, o que será apurado em
processo específico; e) obrigar-se a cumprir rigorosamente os deveres
consignados no Código de Ética e Disciplina (arts. 31, 32 e 33).
Quanto ao Código de Ética e Disciplina, o parágrafo único do art.
33 reafirma regular ele os deveres do advogado para com a comunidade,
o cliente, o outro profissional, e, ainda, a publicidade, a recusa do patro-
cínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os
respectivos procedimentos disciplinares.
Dentre os direitos do advogado (arts. 6º e 7º), ressaltam-se os se-
guintes: a) exercer com liberdade a profissão, em todo o território nacio-
nal; b) ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo
profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de
seus arquivos e dados, de sua correspondência e comunicações, inclusi-
ve telefônicas ou afins, salvo caso de busca e apreensão determinada
por magistrado e acompanhada de representante da Ordem; c) comuni-
car-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procura-
ção, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabele-
cimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis; d)
presença de representante da Ordem, quando preso em flagrante, por
motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respec-
tivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, à comunicação expressa
à Seccional da Ordem; e) não ser recolhido preso, antes de sentença
transitada em julgado, senão em sala do Estado Maior, com instalações
e comodidades condignas, assim reconhecidas pela Ordem, e, na sua
falta, em prisão domiciliar. A prisão em flagrante, com as cautelas acima
descritas, só pode dar-se em caso de crime inafiançável (§ 3º do art. 7º).
135. Ordem dos Advogados do Brasil
A Ordem dos Advogados do Brasil, criada pelo art. 17 do dec. n.
19.408, de 18 de novembro de 1930, é hoje serviço público, dotado de
personalidade jurídica e forma federativa, tendo por finalidade: a) de-
fender a Constituição, a ordem jurídica do Estado Democrático de Di- 1
reito, os direitos humanos e a justiça social, além de pugnar pela boa
aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoa-
mento da cultura e das instituições jurídicas; b) promover, com exclusi-
vidade, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a
República Federativa do Brasil. Para tanto, a Ordem dos Advogados do
Brasil não mantém qualquer vínculo funcional ou hierárquico com ór-
gãos da Administração Pública, sendo privativo o uso da sigla "OAB"
(art. 44 do Estatuto).
São órgãos da Ordem dos Advogados do Brasil: "I - o Conselho
Federal; II - os Conselhos Seccionais; III - as Subsecções; IV - as
Caixas de Assistência dos Advogados (art. 45).
O Conselho Federal e os Conselhos Seccionais, com personalida-
de jurídica própria, são sediados, respectivamente, na Capital da Repú-
blica e nos territórios dos Estados-Membros, Distrito Federal e Territó-
rios. O Conselho Federal é o órgão supremo da Ordem.
As Subsecções são partes autônomas do Conselho Seccional; e as
Caixas de Assistência dos Advogados, também dotadas de personalida-
de jurídica própria, são criadas pelos Conselhos Seccionais que conta-
rem com mais de mil e quinhentos inscritos (§§ 1º a 5º do art. 45).
Para os fins e efeitos de inscrição, a Ordem dos Advogados do Brasil
compreende dois quadros: o de advogados e o de estagiários. São requisi-
tos comuns para a inscrição em qualquer desses quadros: a) capacidade
civil; b) título de eleitor e quitação com o serviço militar, se brasileiro; c) não
exercer atividade incompatível com a advocacia; d) idoneidade moral; e)
prestar compromisso perante o Conselho (art. 81, incs. I, III, V, VI e
VII, art. 9º, inc. I, Est.). Quanto ao requisito de idoneidade moral, o § 4º do art. 8º
não o considera atendido em caso de condenação por crime infamante,
salvo reabilitação judicial; e, a teor do § 3º, a inidoneidade moral, que pode
ser suscitada por qualquer pessoa, deve ser declarada mediante decisão que
obtenha no mínimo dois terços dos votos de todos os membros do Conse-
lho competente, em procedimento que observe os termos do processo dis-
ciplinar regulado nos arts. 70 a 74 do próprio Estatuto.
São requisitos especiais para a inscrição no quadro de advogados: a)
diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de
ensino oficialmente autorizada e credenciada (se o diploma é obtido em
instituição estrangeira, por brasileiro ou estrangeiro, deve ser devidamente
revalidado); b) aprovação em exame de ordem (art. 8º, incs. II e IV, e § 2º).
Para a inscrição no quadro de estagiários é requisito especial a admis-
são em estágio profissional de advocacia, com duração de dois anos, duran-
te os últimos do curso jurídico, podendo ser mantido pelas respectivas
instituições de ensino superior, pelos Conselhos da Ordem, ou por setores,
órgãos jurídicos e escritórios de advocacia credenciados por esta, sendo
obrigatório o estudo do Estatuto e do Código de Ética e Disciplina (art. 9º
inc. II, e § 1º).
O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro é
privativo dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (Est., art. 3º).
O advogado exerce todos os atos inerentes à postulação em juízo e às
atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica, sendo que os
atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas só podem ser admiti-
dos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados
(art. 1º e § 2º). O estagiário, regularmente inscrito, pode praticar todos os
atos de advocacia, em conjunto com o advogado e sob a responsabili-
dade deste (art. 3º, § 2º).
136. exame de ordem e estágio
Como já se viu, uma das finalidades precÍpuas da Ordem dos Advo-
gados do Brasil é a de proceder à seleção de seus próprios membros,
habilitando-os ao exercício da advocacia. Essa seleção abrange a veri-
ficação da idoneidade moral do candidato (Est., art. 8º, §§ 3º e 4º),
necessária para o exercício privado da elevada função pública em que
se pretende investir; da inexistência de incompatibilidade entre a advo-
cacia e o exercício de cargo, função ou atividade do candidato, para
assegurar a independência do advogado, evitar a indevida captação de
clientela e impedir o abuso de influências (Est., arts. 27 a 30); e, final-
mente, da chamada capacitação profissional, que inclui as condições
especiais exigidas para o desempenho da profissão, em acréscimo à
formação universitária adequada.
A aferição dessa capacitação profissional faz-se através do exame
de ordem, para o bacharel (Est., art. 8º, inc. IV), e pela admissão em
estágio profissional de advocacia, para o estagiário (Est., art. 9º, inc. II).
São dispensados do exame de ordem os ex-membros da Magistratura e
do Ministério Público.
O exame de ordem está disciplinado pelo provimento n. 81, de 16 de
abril de 1996, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Consiste em provas de habilitação profissional, perante comissão compos-
ta de três ou mais advogados inscritos há mais de cinco anos e nomeados
pelo presidente da Seção ou da Subseção delegada, sobre matéria de pro-
grama adrede preparado, compreendendo prova escrita, que inclui a elabo-
ração de alguma peça profissional, e prova oral de participação em audiên-
cia, Tribunal do Júri e sustentação de recurso. Na atribuição das notas, que
irão de zero a dez pontos, os examinadores terão em conta o raciocínio
jurídico, a correção gramatical e a técnica profissional demonstrada, entre
outros critérios. Inabilitado em qualquer exame, poderá o candidato repeti-
lo nos períodos seguintes.
Pelo estatuto anterior, era possível substituir o exame de ordem pelo
estágio profissional, período de estreito contato com o funcionamento prá-
tico das instituições junto às quais o advogado atuava profissionalmente ou
de efetivo exercício, sob o controle e orientação de advogado, de algumas
atribuições da profissão, tudo de acordo com um programa preestabelecido.
Ao estágio eram admitidos os bacharéis em direito e os alunos matriculados
no 4º ou 5º ano de faculdade de direito mantida pela União ou sob fiscali-
zação do Governo Federal.
O atual estatuto revogou expressamente a lei n. 5.842, de 6 de de-
zembro de 1972 (art. 87). Além disso, exige para a inscrição de todos os
bacharéis o exame de ordem (art. 8º, inc. IV), com a única ressalva do art.
84: o estagiário, inscrito no respectivo quadro, fica dispensado de exame
de ordem desde que comprove, em até dois anos da promulgação do novo
Estatuto, o exercício e resultado do estágio profissional ou a conclusão,
com aproveitamento, do estágio realizado junto à respectiva faculdade.
Desse modo, ressalvada a norma transitória do art. 84, o estágio
profissional de advocacia, nas condições previstas no § 2º do art. 9º (ou
seja, junto às faculdades, Conselhos da Ordem, ou setores, órgãos Jurí-
dicos e escritórios de advocacia credenciados pela Ordem), somente
servirá para a inscrição no quadro de estagiários e como meio adequado
de aprendizagem prática (Regulamento Geral do Estatuto de Advocacia
e da Ordem dos Advogados do Brasil, art. 27).
bibliografia
Azevedo, "Direitos e deveres do advogado".
Azevedo Sodré, O advogado, seu estatuto e a ética profissional.
Calamandrei, "Delle buone relazioni fra i giudici e gli avvocati nel nuovo processo
civile".
Istitusioni, II, §§ 117-120.
Lewis, A trombeta de Gedeão.
Marques, Instituições, II, § 71, b e c.
Manual, I, cap. VII, § 30, a.
Tourinho Filho, Processo penal, II, pp. 395 ss.
CAPÍTULO 25 - COMPETÊNCIA. CONCEITO, ESPÉCIES, CRITÉRIOS DETERMINATIVOS
137. conceito
Como são inúmeros os processos que podem ser instaurados em
decorrência dos conflitos interindividuais que surgem em um país e
múltiplos também os órgãos jurisdicionais, é facilmente compreensível
a necessidade de distribuir esses processos entre esses órgãos.A jurisdi-
ção como expressão do poder estatal é uma só, não comportando divi-
sões ou fragmentações: cada juiz, cada tribunal, é plenamente investido
dela. Mas o exercício da jurisdição é distribuído, pela Constituição e
pela lei ordinária, entre os muitos Órgãos jurisdicionais; cada qual en-
tão a exercerá dentro de determinados limites (ou seja, com referência a
determinado grupo de litígios).
Chama-se competência essa quantidade de jurisdição cujo exer-
cício é atribuído a cada órgão ou grupo de órgãos (Liebman).
Nessa mesma ordem de idéias é clássica a conceituação da competên-
cia como medida de jurisdição (cada órgão só exerce a jurisdição dentro da
medida que lhe fixam as regras sobre competência).
E assim a função jurisdicional, que é uma só e atribuída abstrata-
mente a todos os órgãos integrantes do Poder Judiciário, passa por um
processo gradativo de concretização, até chegar-se à determinação do
juiz competente para determinado processo; através das regras legais
que atribuem a cada órgão o exercício da jurisdição com referência a
dada categoria de causas (regras de competência), excluem-se os de-
mais órgãos jurisdicionais para que só aquele deva exercê-la ali, em
concreto.
Diz-se, pois, que há uma relação de adequação legítima entre o
processo e o órgão jurisdicional (noção concreta da competência, Celso
Neves).
138. distribuição da competência
Para fazer essa distribuição, procede o legislador, certamente apoia-
do na experiência secular de que o informa a doutrina, mediante três
operações lógicas: a) constituição diferenciada de órgãos judiciários;
b) elaboração da massa de causas em grupos (levando em conta certas
características da própria causa e do processo mediante o qual é ela
apreciada pelo órgão judiciário); c) atribuição de cada um dos diversos
grupos de causas ao órgão mais idôneo para conhecer destas, segundo
uma política legislativa que leve em conta aqueles caracteres e os
caracteres do próprio órgão.
Antes disso, o legislador atribui ao juiz nacional, abstratamente, o
poder de apreciar determinadas causas, excluindo as demais. Trata-se da
chamada competência internacional, que, na realidade, não é problema
afeto à competência mas à própria jurisdição: quando se diz que nenhum
juiz brasileiro é competente para conhecer de determinada causa, não se está
fazendo uma distribuição da jurisdição entre juízes, mas simplesmente afir-
mando que falta à autoridade brasileira em geral o próprio poder a ser
exercido.
Sobre a competência internacional no quadro dos limites à jurisdição
brasileira, v. supra, esp. n. 75.
No Brasil, a distribuição da competência é feita em diversos níveis
jurídico-positivos, assim considerados: a) na Constituição Federal, es-
pecialmente a determinação da competência de cada uma das Justiças e
dos Tribunais Superiores da União; b) na lei federal (Código de Proces-
so Civil, Código de Processo Penal etc.), principalmente as regras sobre
o foro competente (comarcas); c) nas Constituições estaduais, a compe-
tência originária dos tribunais locais; d) nas leis de organização judi-
ciária, as regras sobre competência de juízo (varas especializadas etc.).
Essa é uma indicação meramente aproximativa. No estudo da compe-
tência em direito processual civil, penal, trabalhista etc. é que se identi-
ficam com precisão as regras com que o direito positivo disciplina a
competência.As normas gerais sobre esta encontram-se nos Códigos de
Processo Penal e de Processo Civil.
139. órgãos judiciários diferenciados
Cada país estrutura seus órgãos judiciários de determinada forma,
segundo seus próprios critérios, guiando-se o legislador pelas diretrizes
históricas do ordenamento jurídico nacional e levando em conta as
conveniências atuais da conjuntura social e política. Assim, para estu-
dar a competência perante o direito brasileiro é preciso, antes de tudo,
ter presente a estrutura dos órgãos judiciários brasileiros, entre os quais
se distribui o exercício da jurisdição nacional (v. supra, esp. n. 97,
quanto à estrutura judiciária nacional).
Essa observação demonstra, por si só, como devem ser encarados
sob muita reserva os esquemas sobre a competência formulados por auto-
res estrangeiros e destinados a outros ordenamentos jurídicos, a outras
estruturas judiciárias.
No estudo da organização judiciária foram expostas as linhas da
estrutura judiciária pátria, da qual convém ressaltar, agora, os seguintes
pontos fundamentais: a) a existência de órgãos jurisdicionais isolados,
no ápice da pirâmide judiciária e portanto acima de todos os outros
(STF, STJ); b) a existência de diversos organismos jurisdicionais autô-
nomos entre si (as diversas "Justiças"); c) a existência, em cada "Justi-
ça", de órgãos judiciários superiores e órgãos judiciários inferiores (o
duplo grau de jurisdição); d) a divisão judiciária, com distribuição de
órgãos judiciários por todo o território nacional (comarcas, seções
judiciárias); e) a existência de mais de um órgão judiciário de igual
categoria no mesmo lugar (na mesma comarca, na mesma seção judi-
ciária); f) instituição de juízes substitutos ou auxiliares, com compe-
tência reduzida.
A observação desses dados fundamentais e característicos do di-
reito brasileiro torna possível determinar os diversos passos da cami-
nhada através da qual a jurisdição sai do plano abstrato que ocupa
como poder atribuído a todos os juízes e chega à realidade concreta da
atribuição do seu exercício a determinado juiz (com referência a de-
terminado processo).
São as seguintes as fases desse iter, cada qual representando um
problema a ser resolvido:
a) competência "de jurisdição" (qual a Justiça competente?);
b) competência originária (competente o órgão superior ou o infe-
rior?);
c) competência de foro (qual a comarca, ou seção judiciária, com-
petente?);
d) competência de juízo (qual a vara competente?);
e) competência interna (qual o juiz competente?);
f) competência recursal (competente o mesmo órgão ou um supe-
rior?).
Como se vê, em duas etapas apresenta-se o problema da competência
hierárquica, ou competência em sentido vertical (órgão superior ou inferior?):
primeiro para determinar-se qual deles conhece originariamente da causa, de-
pois na escolha do órgão que conhecerá dos recursos interpostos. Naturalmen-
te, o primeiro dos quesitos acima envolve a determinação da competência de
uma das Justiças ou de um dos órgãos de supeiposição (Supremo Tribunal
Federal, Superior Tribunal de Justiça), que não pertencem a nenhuma delas e
sobrepairam a todas.
Nas demais etapas trata-se de distribuição horizontal da competência.
140. elaboração dos grupos de causas
Estabelecida a distribuição estrutural dos órgãos judiciários (e,
portanto, quais os problemas a serem resolvidos para determinar o juiz
competente), é preciso, antes de dizer qual a competência de cada um
deles, separar em grupos os possíveis conflitos interindividuais (cau-
sas), observando certos caracteres comuns.
Também aqui é impossível apresentar soluções válidas univer-
salmente, porque cada ordenamento jurídico leva em conta os dados
da causa que lhe pareçam dignos de atenção, não havendo uniformi-
dade no trato da matéria pelos legisladores (nem no espaço, nem no
tempo); mas há dados comuns aos ordenamentos jurídicos em geral,
variando a relevância que lhes dá cada sistema processual. Assim, p.
ex., o fato de ser brasileiro uma das partes não influi na determinação
da competência do juiz brasileiro para causas cíveis (v. CPC, arts. 88-
89), enquanto que na Itália a condição de italiano em qualquer delas
faz competente a autoridade judiciária daquele país. O Tribunal de
Justiça é competente para processos-crime contra prefeitos (Const.,
art. 29, inc. X), mas se o mesmo prefeito for demandado numa causa
civil a competência será do juiz inferior. Como se vê, os critérios são
profundamente variaveis.
A seguir veremos quais os dados relevantes, no direito brasileiro,
para a determinação da competência (observando que cada um deles
tem, segundo a escolha discricionária do legislador, reflexos na solução
de apenas um ou de vários dos problemas da competência). Trata-se de
dados observados: a) no próprio litígio, ou causa (seus elementos
identificadores), ou b) no processo mediante o qual a causa será conhe-
cida judicialmente.
141. dados referentes à causa
Toda causa trazida a exame judiciário apresenta necessariamente
uma série de elementos essenciais que a identificam e diferenciam das
demais. São os elementos da ação, ou da demanda, de que se cuida mais
pormenorizadamente a seu tempo e lugar (v. infra, n. 160).
Resumidamente, destaca-se agora que todo conflito trazido à Justiça
para exame trava-se entre pessoas, exprime-se no pedido de uma medida
jurisdicional (sentença de determinada natureza e conteúdo) e origina-se de
fatos que se enquadram em determinada categoria jurídica (crime, ato
ilícito civil, locação, relação empregatícia, inadimplemento etc.). Em conse-
qüência, exige a lei que toda demanda apresentada em juízo contenha os
seguintes elementos identificadores:
a) as partes, ou seja, a identificação da pessoa que vem pedir uma
medida jurisdicional ao juiz e daquela com relação à qual essa medida é
postulada (autor e réu - exeqüente e executado);
b) o pedido, no qual se traduz a pretensão do autor da demanda e que
consiste na solicitação da medida judicial pretendida (condenação do acusa-
do, decretação de um despejo etc.);
c) os fatos dos quais, segundo a exposição do demandante, decorre o
direito que afirma ter (p. ex., o fato criminoso concretamente imputado ao
acusado, os fatos caracterizadores de grave violação aos deveres do casamen-
to na ação de divórcio, a despedida injusta nas reclamações trabalhistas);
d) os fundamentos jurídicos, ou seja, as regras de direito pertinentes
ao caso e das quais o demandante extrai a sua conclusão (v. g., a norma penal
incriminadora, as regras sobre locação e despejo etc.). Neste tópico e no
precedente reside o que tecnicamente se chama causa de pedir.
O legislador leva em conta o modo como se apresenta em concreto
cada um desses elementos em cada demanda, valendo-se deles no seu
trabalho de elaboração de grupos de causas para fins de determinação
da competência.
Das pessoas em litígio, ou seja, das partes, considera a lei ao traçar as
regras de competência: a) a sua qualidade (v.g., competência originária do
Supremo para processar o Presidente da República nos crimes comuns;
competência da Justiça Federal para os processos em que for parte a União);
e b) a sua sede (esp., domicilio do réu para fins de competência civil).
No tocante aos fatos e fundamentos jurídicos do pedido, é levado
em conta, em primeiro lugar, (a) a natureza da relação jurídica contro-
vertida, ou seja, o setor do direito material em que tem fundamento a
pretensão do autor da demanda (assim, varia a competência conforme se
trate de causa penal ou não e, se de causa penal, de infração penal de
menor potencial ofensivo ou não; varia conforme se trate ou não de
pretensão referente a relação empregatícia - Justiça do Trabalho; varia
conforme se trate ou não de pretensão fundada em direito de família -
Vara da Família e Sucessões etc.). Importa também, às vezes, (b) o lugar
em que se deu o fato do qual resulta a pretensão apresentada (lugar da
consumação do crime, ou da prática da infração penal de menor poten-
cial ofensivo ou, ainda, da prestação de serviços ao empregador). Im-
porta ainda, em mais um exemplo, o lugar em que deveria ter sido cum-
prida voluntariamente a obrigação reclamada pelo autor (CPC, art. 100,
inc. IV, d).
A competência pela natureza da relação jurídica é conhecida como
competência material. A expressão ratione materiae tem um sentido mais
amplo e geralmente significa competência absoluta (v. infra, n. 144).
Do pedido (objeto da ação, objeto "da lide") leva em conta o
legislador, para fixação da competência, os seguintes dados: a) na-
tureza do bem (móvel ou imóvel - CPC, art. 95); b) seu valor (a
competência dos Juizados Especiais Cíveis para conflitos civis de
valor patrimonial não excedente a quarenta salários mínimos - v. lei n.
9.099, de 26.9.95, art. 3º); c) sua situação (o foro da situação do imóvel:
CPC, arts. 89, inc. I, e 95).
Um esquema de distribuição da competência, muito conhecido, é o da
chamada "repartição tríplice", que vem de autores europeus e conta com
larga aceitação entre os italianos e alemães, tendo sido acatado no vigente
Código de Processo Civil brasileiro. É o seguinte: a) competência objetiva
(valor ou natureza da causa, qualidade das pessoas); b) competência nacio-
nal; c) competência territorial. Esse esquema, que mistura os problemas
da competência (fases da concretização da jurisdição) com os dados juridi-
camente relevantes para resolver os problemas, é, ainda, construído para
estruturas judiciárias diversas da brasileira e portanto não se amolda com
perfeição à nossa realidade.
142. dados referentes ao processo
As vezes é em certas características do modo de ser do processo
(judicium), e não da causa (res in judicium deducta), que o legislador
vai buscar elementos para resolver os problemas da distribuição da com-
petência. Isso se dá principalmente quando a competência de determi-
nado organismo ou juízo é ditada: a) pela natureza do processo (o
mandado de segurança, às vezes, é da competência originária dos tribu-
nais); b) pela natureza do procedimento (em alguns Estados há varas
especializadas para as causas de procedimento sumário); c) pela rela-
ção com processo anterior (processo contendo o mesmo conflito já
apreciado em outro é da competência do mesmo juiz deste - exemplo:
execução civil por título judicial, competência do mesmo órgão judiciá-
rio de primeiro grau que julgou a causa).
A doutrina utiliza a expressão competência funcional, muitas vezes,
para designar essa competência segundo o modo de ser do processo; embo-
ra haja grande variação no sentido da expressão, do sistema de um autor
para o de Outro, o mais razoável é o emprego indicado. Da competência
funcional não costuma falar a lei (nem brasileira, nem estrangeira), consti-
tuindo novidade a dicção do art. 93 do Código de Processo Civil pátrio.
143. atribuição das causas aos órgãos
Conhecida a tessitura dos órgãos judiciários do país e vistos os
dados relevantes perante a lei para a solução dos "problemas da compe-
tência", a próxima operação consiste em distribuir entre aqueles, com
base nos variados critérios emergentes desses dados, todas as causas
sujeitas à jurisdição brasileira.
Nessa distribuição, o constituinte e o legislador visam às ve-
zes, preponderantemente, ao interesse público da perfeita atuação
da jurisdição (p. ex., na competência de jurisdição); às vezes, ao interes-
se e à comodidade das partes (p. ex., na competência de foro, ou territorial).
Além disso, às vezes é um só dado que terá relevância na solução de um
dos problemas; às vezes, dois ou mais dados se conjugam.
Veremos neste parágrafo, em indicações bastante genéricas, as re-
gras básicas que preponderam na solução dos diversos "problemas da
competência", sem a preocupação de resolver toda a problemática des-
sa matéria - porque isso é tarefa a ser desempenhada nos estudos espe-
cíficos de cada ramo do direito processual positivo (processual penal,
civil, trabalhista, eleitoral, militar).
A competência de jurisdição é distribuída na forma dos arts. 109,
114, 121, 124, 125, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal. Nos diversos
casos, são da seguinte natureza os dados levados em conta pelo consti-
tuinte: a) natureza da relação jurídica material controvertida, para
definir a competência das Justiças especiais em contraposição à das
comuns (arts. 114,121 e 124); b) qualidade das pessoas, para distinguir
a competência da Justiça Federal (comum) e das Justiças Estaduais ordi-
nárias (também comuns) (art. 109), bem como das Justiças Militares
estaduais e da União (art. 125, §§ 3º e 4º).
A expressão competência de jurisdição é, a rigor, incorreta e contra-
ditória (ou o problema a que se refere é de competência, ou de jurisdição -
nunca de ambas as coisas). Ela é utilizada aqui, à falta de outra melhor (e
segundo o uso da doutrina), para significar o conjunto de atividades
jurisdicionais cujo exercício é atribuído a cada organismo judiciário, ou
sistema integrado e autônomo de órgãos (Justiças). Como se vê, a "compe-
tência de jurisdição" é típico fenômeno de competência, não interferindo de
maneira alguma na jurisdição como expressão do poder inerente ao Estado
soberano (que todas as Justiças, indiferentemente, têm).
Em alguns casos específicos a Constituição subtrai certas causas a
todas as Justiças, atribuindo-as já originariamente ao Supremo Tribunal
Federal (art. 102, inc. I) ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, inc. I);
ela o faz, na maior parte das vezes, levando em conta dados referentes à
condição das partes ou à natureza do processo. Em outros pouquíssimos
casos, subtrai-as ao próprio Poder Judiciário, atribuindo-as ao Senado (art.
52, Incs. I-II) ou à Câmara dos Deputados (art. 51, inc. I).
A competência originária é, em regra, dos órgãos inferiores (ór-
gãos judiciários de primeiro grau de jurisdição, ou de "primeira instân-
cia"). Só excepcionalmente ela pertence ao Supremo Tribunal Federal
(Const., art. 102, inc. II), ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, inc. II)
ou aos órgãos de jurisdição superior de cada uma das Justiças (p. ex., art.
29, inc. VIII, em que é levada em conta a condição pessoal do acusado -
prefeito). Demais casos de competência originária dos tribunais de cada
Justiça são estabelecidos em lei federal (tribunais trabalhistas, eleito-
rais, militares: Const. Fed., arts. 113,121 e 124, par. ún.) ou nas Consti-
tuições dos Estados (Const. Fed., art. 125, § 1º).
No Estado de São Paulo, a competência originária do seu Tribunal
de Justiça é ditada pelo art. 74 da Constituição estadual (crimes comuns
imputados ao Vice-Governador e outras autoridades de alto escalão,
mandados de segurança e habeas-data contra ato do Governador e
outras autoridades, certos mandados de injunção, ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal contestado em
face da própria Constituição estadual).
Em processo penal, quando os tribunais têm competência para proces-
sar certas autoridades, fala-se em competência por prerrogativa de função.
A competência de foro (ou territorial) é a que mais por-
menorizadamente vem disciplinada nas leis processuais, principalmente
no Código de Processo Penal e no Código de Processo Civil. Despre-
zando os casos excepcionais (foros especiais), podemos indicar as re-
gras básicas, ou seja, aquelas que constituem o chamado foro comum:
a) no processo civil, prevalece o foro do domicílio do réu (CPC, art. 94);
b) no processo penal, o foro da consumação do delito (CPP, art. 70); c)
no processo trabalhista, o foro da prestação dos serviços ao empregador
(CLT, art. 651).
Foro é o território dentro de cujos limites o juiz exerce a jurisdição.
Nas Justiças dos Estados o foro de cada juiz de primeiro grau é o que se
chama comarca; na Justiça Federal é a seção judiciária. O foro do Tribunal
de Justiça de um Estado é todo o Estado; o dos Tribunais Regionais Fede-
rais é a sua região, definida em lei (v. Const., art. 107, par. ún.), ou seja, o
conjunto das unidades da Federação sobre as quais cada um deles exerce
jurisdição; o do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça
e de todos os demais tribunais superiores é todo o território nacional (Const.,
art. 92, par. ún.).
Competência de foro é, portanto, sinônimo de competência territorial.
O constituinte e o legislador às vezes empregam o vocábulo foro em outros
sentidos inadequados, mas é preciso fixar com precisão o seu conceito. As
vezes, também, dizem "jurisdição", erradamente, para expressar o que sig-
nifica competência territorial (v.g., art. 92, par. ún., cit.: "...jurisdição em
todo o território nacional" - leia-se: "competência em todo o território
nacional").
Considera-se foro comum aquele que corresponde a uma regra geral,
que só não vale nos casos em que a própria lei fixar algum foro especial (p.
ex., a residência da mulher, nas ações de anulação de casamento, separação
ou divórcio - CPC, art. 100, inc. I). Há também casos em que a lei fixa
foros concorrentes, à escolha exclusiva do autor (local do fato ou domicílio
do autor, na ação para indenização de danos causados em acidente de
veículos - CPC, art. 100, par. Un.). Quando não for possível determinar a
competência pelos critérios primários fornecidos pela lei, em muitos casos
há o foro subsidiário (v.g., o domicílio ou residência do acusado, se não for
conhecido o local da consumação da infração - cfr. CPP, art. 72).
A competência de juízo resulta da distribuição dos processos entre
órgãos judiciários do mesmo foro. Juízo é sinônimo de órgão judiciário
e, em primeiro grau de jurisdição, corresponde às varas. Em um só foro
há, freqüentemente, mais de um juízo, ou vara.
A palavra juízo tem também o significado de processo (do latim
judicium), mas não é nesse sentido que é empregada na disciplina da com-
petência.
A competência de juízo é determinada precipuamente: a) pela na-
tureza da relação jurídica controvertida, ou seja, pelo fundamento jurí-
dico-material da demanda (varas criminais ou as civis; varas de aciden-
tes do trabalho, da família e sucessões, de registros públicos etc.); b)
pela condição das pessoas (varas privativas da Fazenda Pública).
Os foros regionais de São Paulo são parcelas do foro da Capital: a
comarca é uma só, mas as leis de organização judiciária distribuem os
processos entre as varas do foro central e dos regionais, seja pelo critério do
valor (pequeno valor, foros regionais), seja pelo da pessoa ou natureza da
pretensão deduzida (causas da Fazenda Pública, de acidentes do trabalho
ou falimentares são sempre da competência das varas centrais).
A competência interna dos órgãos judiciários é problema decor-
rente da existência de mais de um juiz (pessoa física) no mesmo juízo,
ou de várias câmaras, grupos de câmaras, turmas ou seções no mesmo
tribunal. A Constituição estabelece que, havendo questão de cons-
titucionalidade a decidir em um processo em trâmite perante algum
tribunal, essa questão será decidida necessariamente pelo plenário ou
pelo órgão especial (arts. 93, inc. XI, e 97), ainda que o julgamento da
causa ou recurso esteja afeto a uma câmara ou turma (o dado relevante
reside então na natureza do fundamento da demanda). Além disso (só
em processo civil), havendo dois juízes em exercício na mesma comarca
ou vara, aquele que tiver iniciado a instrução oral em audiência prosse-
guirá no processo até ao fim, dando sentença: só se afasta do processo se
transferido, promovido ou aposentado (CPC, art. 132). A competência
das câmaras, grupos de câmaras, seções, turmas e plenário dos tribunais
é ditada pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional, pelas Constitui-
ções estaduais, leis de organização judiciária e regimentos internos.
A competência recursal pertence, em regra, aos tribunais e não aos
juízes de primeiro grau: a parte vencida, inconformada, pede manifesta-
ção do órgão jurisdicional mais elevado (e aí reside o funcionamento
do princípio do duplo grau de jurisdição).
Competência recursal é competência para os recursos; e recurso sig-
nifica a manifestação de inconformismo perante uma decisão desfavorável
e pedido de substituição desta por outra favorável.
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras Linhas, I, caps. XIX-XXIV.
Carnelutti, Istituzioni, I, nn. 125-158.
Sistema, I, nn. 230-248.
Chiovenda, Istituzioni (trad.), §§ 25-29.
Dinamarco, Direito processual civil, nn. 50-87.
Lent, Zivilprozessrecht (trad. it.), §§ 9-12.
Liebman, Manual, I, nn. 24-34.
Marques, Instituições, I, cap. VIII.
Manual, I, cap. VII, § 24.
Schonke, Lehrbuch des Zivilprozessrechts (trad. esp.), §§ 36-38.
Tourinho Filho, Processo penal, II, pp. 59 ss.
CAPÍTULO 26 - COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA
144. prorrogação da competência
Como de passagem já se disse antes (supra, n. 138), a distribuição do
exercício da função jurisdicional entre órgãos ou entre organismos judi-
ciários atende, às vezes, ao interesse público e outras, ao interesse ou
comodidade das partes. Essa distinção comporta, agora, uma especificação
mais aproximada.
É o interesse público pela perfeita atuação da jurisdição (interesse
da própria função jurisdicional, portanto) que prevalece na distribuição
da competência entre Justiças diferentes (competência de jurisdição),
entre juízes superiores e inferiores (competência hierárquica: originária
ou recursal), entre varas especializadas (competência de juízo) e entre
juízes do mesmo órgão judiciário (competência interna). Em princípio,
prevalece interesse das partes apenas quando se trata da distribuição
territorial da competência (competência de foro).
Nos casos de competência determinada segundo o interesse públi-
co (competência de jurisdição, hierárquica, de juízo, interna), em prin-
cípio o sistema jurídico-processual não tolera modificações nos crité-
rios estabelecidos, e muito menos em virtude da vontade das partes em
conflito. Trata-se, aí, da competência absoluta, isto é, competência que
não pode jamais ser modificada. Iniciado o processo perante o juiz
incompetente, este pronunciará a incompetência ainda que nada ale-
guem as partes (CPC, art. 113; CPP, art. 109), enviando os autos ao juiz
competente; e todos os atos decisórios serão nulos pelo vício de incom-
petência, salvando-se os demais atos do processo, que serão aproveita-
dos pelo juiz competente (CPC, art. 113, § 2º; CPP, art. 567).
Há na doutrina a tendência a considerar inexistente o processo instau-
rado perante Justiça incompetente (porque há violação das normas consti-
tucionais, sendo que a Constituição não ressalva os atos não-decisórios: a
ressalva é dos códigos de processo, os quais não podem impor exceções
aos preceitos constitucionais). Há também os que consideram inexistentes
apenas os processos da competência da Justiça comum, quando instaura-
dos perante a especial (o órgão judiciário não teria o poder jurisdicional
para tais casos, agindo sub praetextu Jurisdictionis); na hipótese inversa,
dizem, age a Justiça comum com mero excessos jurisdictionis, pois os
juÍzes ordinários são "idealmente investidos de toda a jurisdição". Essa
última tendência, contudo, perde força em face da Constituição Federal,
cujo art. 50, inc. LIII, determina que "ninguém será processado nem senten-
ciado senão pela autoridade competente"; desse modo, o princípio do juiz
constitucionalmente competente vem integrar as garantias do devido pro-
cesso legal, podendo considerar-se inexistente o processo conduzido pelo
juiz desprovido de competência constitucional.
No processo civil a coisa julgada sana (relativamente) o vício decor-
rente de incompetência absoluta (v. Infra, n. 198); mas, dentro do prazo de
dois anos a contar do trânsito em julgado, pode a sentença ser anulada,
através da ação rescisória (CPC, arts. 485, inc. II, e 495).
No processo penal, a anulação virá através da revisão criminal ou do
habeas corpus, a qualquer tempo, mas somente quando se tratar de senten-
ça condenatória (CPP, arts. 621 e 648).
A coisa julgada é considerada, por muitos, sanatória geral, inclusive
dos atos processuais juridicamente inexistentes. Mas se a própria sentença
é inexistente, não tem o condão de fazer coisa julgada material, podendo a
inexistência ser declarada a qualquer tempo (no processo penal, porém, se
o acusado já tiver sido absolvido, não poderá ser submetido a novo proces-
so em face dos princípios gerais que impedem que alguém seja processado
duas vezes pelo mesmo fato).
Tratando-se de competência de foro, o legislador pensa preponde-
rantemente no interesse de uma das partes em defender-se melhor (no
processo civil, interesse do réu; no trabalhista, do economicamente fra-
co - v. CPC, art. 94, e CLT, art. 651). Assim sendo, a intercorrência de
certos fatores (entre os quais, a vontade das partes - v.g., a eleição de
foro: CPC, art. 111) pode modificar as regras ordinárias de competência
territorial. A competência, nesses casos, é então relativa. Também rela-
tiva é, no processo civil, a competência determinada pelo critério do
valor (CPC, art. 102 - esta relatividade não atinge os processos das
pequenas causas: v. LPC, art. 3º, c/c 50, inc. II).
No processo penal, em que o foro comum é o da consumação do
delito (CPP, art. 70), acima do interesse da defesa é considerado o interesse
público expresso no princípio da verdade real: onde se deram os fatos é
mais provável que se consigam provas idôneas que o reconstituam mais
fielmente no espírito do juiz. Por isso, costuma-se dizer que muito se
aniquila, no processo criminal, a diferença entre competência absoluta e
relativa: mesmo esta pode ser examinada de ofício pelo juiz, o que não
acontece no cível.
Mesmo no processo civil é meramente aproximativa a regra contida
nos enunciados acima (competência territorial, relativa; demais competên-
cias, absolutas). Há exceções a ela no próprio direito positivo (Lei de
Falências, art. 7º; CPC, art. 95), sendo que jurisprudência e doutrina res-
tringem a prorrogabilidade da competência territorial nos casos dos foros
especiais. A Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo conside-
ra absolutas as regras de competência dos foros regionais paulistanos.
Diante do exposto e abstraídas as aplicações particularizadas das re-
gras sobre improrrogabilidade, absoluta é a competência improrrogável
(que não comporta modificação alguma); relativa é a prorrogável (que,
dentro de certos limites, pode ser modificada). E a locução prorrogação da
competência, de uso comum na doutrina e na lei, dá a idéia da ampliação da
esfera de competência de um órgão judiciário, o qual recebe um processo
para o qual não seria normalmente competente.
145. causas de prorrogação da competência
Nos casos em que se admite a prorrogação da competência, esta se
prorroga às vezes em decorrência de disposição da própria lei (prorro-
gação legal, ou necessária) e às vezes por ato de vontade das partes
(prorrogação voluntária). Nos casos de prorrogação legal, é o próprio
legislador que, por motivos de ordem pública, dispõe a modificação da
competência; a prorrogação voluntária, ao contrário, é ligada ao poder
dispositivo das próprias partes (aquele que era beneficiado pelas regras
ordinárias de competência, com um foro onde lhe fosse mais fácil de-
mandar, renuncia à vantagem que lhe dá a lei).
Dá-se a prorrogação legal nos casos em que, entre duas ações, haja
relação de conexidade ou continência (CPC, arts. 102-104; CPP, arts.
76-77). Em ambos os casos a semelhança das causas apresentadas ao
Estado-juiz (mesmos fatos a provar; mesmo bem como objeto de dois
conflitos de interesses) aconselha que, a propósito de ambas, forme o
juiz uma única convicção, de modo a evitar decisões contraditórias em
dois processos distintos e, em qualquer hipótese, atendendo ao princí-
pio da economia processual.
Para esse fim, consideram-se conexas duas ou várias demandas, ou
causas, quando tiverem em comum o objeto ou os fundamentos do pedido
(CPC, art. 103); e há continência "quando uma causa é mais ampla e contém
outra" (v. tb. a conceituação contida no art. 104 CPC).
Em conseqüência de um desses fatores, se uma das causas conexas
ou ligadas por nexo de continência for da competência territorial de um
órgão e outra delas for da competência de outro, prorroga-se a competência
de ambos: dá-se o que se chama prevenção e qualquer um deles fica sendo
competente e o que conhecer de uma dessas causas em primeiro lugar
conhecerá também da outra (os processos, além disso, são reunidos em um
só - v. CPC, art. 106, CPP, art. 79).
Em processo penal, ante a dicção dos arts. 76 e 77 do Código, há um
conceito um pouco diferente de conexidade e de continência.
A prorrogação voluntária dá-se em virtude de acordo expressa-
mente formulado pelos titulares da relação jurídica controvertida, antes
da instauração do processo (trata-se da eleição de foro, admitida apenas
no processo civil - CPC, art. 111). Fala a doutrina, nesse caso, em
"prorrogação voluntária expressa".
Quando a ação é proposta em foro incompetente e o réu não alega
a incompetência no prazo de quinze dias através da exceção de incom-
petência (CPC, art. 305), costuma dizer a doutrina que se tem a "prorro-
gação voluntária tácita".
Em processo civil a jurisprudência entende que se prorroga a compe-
tência do juiz do foro do domicílio do demandado, independentemente ou
ainda contra a sua vontade, quando ali é proposta alguma demanda que
seria da competência de outro (foro especial). Essa regra é explícita na Lei
das Pequenas Causas (lei n. 7.244, de 7.11.84, art. 12, par. ún.).
No processo penal, em que o foro comum não é determinado predo-
minantemente no interesse do réu (mas em atenção ao princípio da verdade
real, como foi dito), se o réu não opõe a exceção de incompetência no prazo
de três dias (CPP, arts. 108, 395 e 537), mesmo assim o juiz pode a
qualquer tempo dar-se por incompetente (CPP, art. 109).
Outro caso de prorrogação de competência (às vezes, legal; às ve-
zes, voluntária) é representado pelo desaforantento de processos afetos
ao julgamento pelo júri, o qual é determinado pelo tribunal superior a
requerimento do acusado ou do promotor público, ou mesmo mediante
representação oficiosa do juiz, nos seguintes casos: a) interesse da or-
dem pública; b) dúvida sobre a imparcialidade do júri; c) risco à secu-
rança pessoal do acusado (CPP, art. 424).
146. prorrogação da competência e prevenção
Como vimos, as hipóteses que determinam a prorrogação da com-
petência não são fatores para determinar a competência dos juízes. Com-
petência é a "quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada
órgão ou grupo de órgãos", ou seja: a esfera dentro da qual todos os
processos lhe pertencem. Essa esfera é determinada por outras regras,
não pela que acabamos de ver.
A prorrogação, ao contrário, determina a modificação, em concre-
to, na esfera de competência de um órgão (isto é, com referência a deter-
minado processo): trata-se, assim, de uma modificação da competência
já determinada segundo outros critérios.
Por outro lado, a prevenção de que fala freqüentemente a lei (CPC,
arts. 106, 107 e 219; CPP, arts. 70, § 3º, 75, par. ún., e 83) não é fator de
determinação nem de modificação da competência. Por força da pre-
venção permanece apenas a competência de um entre vários juízes com-
petentes, excluindo-se os demais. Prae-venire significa chegar primei-
ro; juiz prevento é o que em primeiro lugar tomou contato com a causa
- v. CPC, arts. 106 e 219; CPP, art. 83.
bibliografia
Grinover, Scarance & Magalhães, As nulidades no processo penal, cap. IV, pp. 39-
48.
Morel, Traité élémentaire de procédure civile, p. 322.
Pará Filho, Estudo sobre a conexão de causas no processo civil.
Vidigal, "A conexão no Código de Processo Civil brasileiro".
TERCEIRA PARTE - AÇÃO E EXCEÇÃO
CAPÍTULO 27 - AÇÃO: NATUREZA JURÍDICA
147. conceito
Examinado o fenômeno do Estado, que fornece o serviço jurisdicional,
é mister agora analisar o da pessoa que pede esse serviço estatal. É o que
se faz através do estudo do denominado "direito de ação".
Vedada em princípio a autodefesa e limitadas a autocomposição e a
arbitragem, o Estado moderno reservou para si o exercício da função
jurisdicional, como uma de suas tarefas fundamentais. Cabe-lhe, pois, solu-
cionar os conflitos e controvérsias surgidos na sociedade, de acordo com a
norma jurídica reguladora do convívio entre os membros desta. Mas a juris-
dição é inerte e não pode ativar-se sem provocação, de modo que cabe ao
titular da pretensão resistida invocar a função jurisdicional, a fim de que
esta atue diante de um caso concreto. Assim fazendo, o sujeito do interesse
estará exercendo um direito (ou, segundo parte da doutrina, um poder), que
é a ação, para cuja satisfação o Estado deve dar a prestação jurisdicional.
Ação, portanto, é o direito ao exercício da atividade jurisdicional
(ou o poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação
provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele com-
plexo de atos que é o processo.
Constitui conquista definitiva da ciência processual o reconheci-
mento da autonomia do direito de ação, a qual se desprende por com-
pleto do direito subjetivo material. Todavia, longo foi o caminho para
chegar a tais conceitos, como se verá a seguir, no estudo das várias
teorias sobre a natureza jurídica da ação.
148. teoria imanentista
Segundo a definição de Celso, a ação seria o direito de pedir em
juízo o que nos é devido (ius quod sibi debeatur in iudicio persequendi).
Durante muitos séculos, dominados que estavam os juristas pela idéia
de que ação e processo eram simples capítulos do direito substancial,
não se distinguiu ação do direito subjetivo material.
Assim, pela escola denominada clássica ou imanentista (ou, ain-
da, civilista, quando se trata da ação civil), a ação seria uma quali-
dade de todo direito ou o próprio direito reagindo a uma violação.
Tal conceito reinou incontrastado, através de várias conceituações,
as quais sempre resultavam em três conseqüências inevitáveis: não
há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a nature-
za do direito. Foi a teoria de Savigny seguida, entre nós, por João
Monteiro.
149. a polêmica Windscheid-Muther
O ponto de partida para a reelaboração do conceito de ação foi a
célebre polêmica entre os romanistas Windscheid e Muther, travada
na Alemanha em meados do século passado. Muther, combatendo al-
gumas idéias de Windscheid, distinguiu nitidamente direito lesado e
ação. Desta, disse, nascem dois direitos, ambos de natureza pública: o
direito do ofendido à tutela jurídica do Estado (dirigido contra o Esta-
do) e o direito do Estado à eliminação da lesão, contra aquele que a
praticou. Apesar de replicar com veemência, Windscheid acabou por
aceitar algumas idéias do adversário, admitindo um direito de agir,
exercível contra o Estado e contra o devedor. Assim, as doutrinas dos
dois autores antes se completam do que propriamente se repelem, des-
vendando verdades até então ignoradas e dando nova roupagem ao
conceito de ação.
150. a ação como direito autônomo
Dessas novas idéias partiram outros estudiosos, para demonstrar,
de maneira irrefutável, a autonomia do direito de ação. Distinguindo-
o do direito subjetivo material a ser tutelado e reconhecendo em prin-
cípio seu caráter de direito público subjetivo, duas correntes princi-
pais disputam a explicação da natureza do direito de ação: a) a teoria
do direito concreto à tutela jurídica; b) a teoria do direito abstrato de
agir.
151. a ação como direito autônomo e concreto
Foi Wach, ainda na Alemanha, que elaborou a teoria do direito
concreto à tutela jurídica. A ação é um direito autônomo, não pressu-
pondo necessariamente o direito subjetivo material violado ou amea-
çado, como demonstram as ações meramente declaratórias (em que o
autor pode pretender uma simples declaração de inexistência de uma
relação jurídica). Dirige-se contra o Estado, pois configura o direito de
exigir a proteção jurídica, mas também contra o adversário, do qual se
exige a sujeição. Entretanto, como a existência de tutela jurisdicional
só pode ser satisfeita através da proteção concreta, o direito de ação só
existiria quando a sentença fosse favorável. Conseqüentemente, a ação
seria um direito público e concreto (ou seja, um direito existente nos
casos concretos em que existisse direito subjetivo).
Modalidade dessa teoria é a formulada por Bulow, para quem a
exigência de tutela jurisdicional é satisfeita pela sentença justa. Outros
partidários da teoria concreta são Schmidt, Hellwig e, mais recentemente,
Pohle.
Ainda à teoria concreta filia-se Chiovenda, que, em 1903, formula
a engenhosa construção da ação como direito potestativo. Ou seja, a
ação configura um direito autônomo, diverso do direito material que se
pretende fazer valer em juízo; mas o direito de ação não é um direito
subjetivo - porque não lhe corresponde a obrigação do Estado - e
muito menos de natureza pública. Dirige-se contra o adversário,
correspondendo-lhe a sujeição. Mais precisamente, a ação configura o
poder jurídico de dar vida à condição para a atuação da vontade da lei.
Exaure-se com o seu exercício, tendente à produção de um efeito jurídi-
co em favor de um sujeito e com ônus para o outro, o qual nada deve
fazer, mas também nada pode fazer a fim de evitar tal efeito.
Em última análise, a teoria de Chiovenda configura a ação como um
direito - um direito de poder, sem obrigação correlata - que pertence a
quem tem razão contra quem não a tem. Visando à atuação da vontade
concreta da lei, é condicionada por tal existência, tendo assim um caráter
concreto. Não deixa, portanto, de ser o direito à obtenção de uma sentença
favorável.
Quase concomitantemente a Chiovenda, na Alemanha formulava-se
teoria idêntica. A doutrina da ação como direito potestativo teve seguidores
na Itália e também entre nós (Celso Agrícola Barbi).
152. a ação como direito autônomo e abstrato
Antes mesmo que Chiovenda lançasse sua doutrina, Degenkolb já
criara na Alemanha, em 1877, a teoria da ação como direito abstrato de agir.
Quase ao mesmo tempo, por outra coincidência curiosa, Plósz formu-
lava doutrina idêntica, na Hungria.
Segundo esta linha de pensamento, o direito de ação independe da
existência efetiva do direito material invocado: não deixa de haver
ação quando uma sentença justa nega a pretensão do autor, ou quando
uma sentença injusta a acolhe sem que exista na realidade o direito
subjetivo material. A demanda ajuizada pode ser até mesmo temerária,
sendo suficiente, para caracterizar o direito de ação, que o autor men-
cione um interesse seu, protegido em abstrato pelo direito. E com refe-
rência a esse direito que o Estado está obrigado a exercer a função
jurisdicional, proferindo uma decisão, que tanto poderá ser favorável
como desfavorável. Sendo a ação dirigida ao Estado, é este o sujeito
passivo de tal direito.
A repercussão da doutrina de Degenkolb foi profunda.
Na Itália, Alfredo Rocco foi um de seus principais defensores, dan-
do-lhe fundamentação própria: quando se solicita a intervenção do Es-
tado para a tutela de interesses ameaçados ou violados, surge um outro
interesse, que é o interesse à tutela daqueles pelo Estado. Assim, o inte-
resse tutelado pelo direito é o interesse principal e o interesse à tutela
deste, por parte do Estado, é o interesse secundário. Para que se configu-
re o direito de ação é suficiente que o indivíduo se refira a um interesse
primário, juridicamente protegido; tal direito de ação é exercido contra
o Estado.
Outros estudiosos, também filiados à doutrina da ação como direito
abstrato, apresentam divergências e peculiaridades em suas construções.
Carnelutti configura a ação como direito abstrato e de natureza pública,
mas dirigida contra o juiz e não contra o Estado. Couture, no Uruguai,
concebe-a integrada na categoria constitucional do direito de petição.
153. a ação como direito autônomo, em outras teorias
Muito embora a doutrina da ação como direito abstrato conglome-
re a maior parte dos processualistas modernos, outras concepções exis-
tem, que se distanciam a tal ponto da construção clássica da teoria
abstrata que podem qualificar-se de ecléticas.
É o caso de Pekelis, que acentua o direito subjetivo contido na ação -
direito de fazer agir o Estado e não direito de agir - e considera os outros
direitos como mero reflexo desse único e verdadeiro direito subjetivo.
Houve também quem afirmasse representar a ação o exercício de uma
função pública; e também quem não a enquadrasse como direito ou poder,
mas dever, configurando a obrigação de dirigir-se ao órgão jurisdicional
para a solução dos conflitos.
154. a doutrina de Liebman
Digna de destaque é a concepção de Liebman, processualista
italiano que permaneceu entre nós durante o período da Segunda
Guerra Mundial, influenciando profundamente a evolução da ciên-
cia brasileira (v. supra, n. 59). O autor a define como direito subjeti- lt
vo instrumental - e, mais do que um direito, um poder ao qual não
corresponde a obrigação do Estado, igualmente interessado na dis-
tribuição da justiça; poder esse correlato com a sujeição e instru-
mentalmente conexo a uma pretensão material. Afirma também que
o direito de ação de natureza constitucional (emanação do status
civitatis), em sua extrema abstração e generalidade, não pode ter
nenhuma relevância para o processo, constituindo o simples funda-
mento ou pressuposto sobre o qual se baseia a ação em sentido pro-
cessual. Por último, dá por exercida a função jurisdicional somente
quando o juiz pronuncie uma sentença sobre o mérito (isto é, deci-
são sobre a pretensão material deduzida em juízo), favorável ou des-
favorável que seja.
Essa doutrina, que desfruta de notável interesse no Brasil, dá espe-
cial destaque às condições da ação (possibilidade jurídica do pedido,
interesse de agir e legitimidade ad causam), colocadas como verdadei-
ro ponto de contato entre a ação e a situação de direito material (v. infra,
n. 158).
155. apreciação crítica das várias teorias
Não é difícil a crítica à teoria imanentista. As principais objeções
são as relativas à ação infundada e à ação declaratória. Quanto à primei-
ra, verifica-se que muitas ações são julgadas improcedentes porque a
sentença julga infundada a pretensão do autor: ou seja, declara a
inexistência do direito subjetivo material invocado. Mas, apesar da
inexistência do direito, houve exercício da ação, até à declaração da
improcedência: houve, em outras palavras, ação sem direito material.
Quanto à segunda objeção - a ação declaratória negativa - é outro
argumento para afirmar a autonomia do direito de ação, de vez que
nesse tipo de ação o autor visa exatamente a obter a declaração da
inexistência de uma relação jurídica e, portanto, da inexistência de um
direito subjetivo material. Assim sendo, o pedido do autor não tem por
base um direito subjetivo mas o simples interesse à declaração de sua
existência.
A ação é, portanto, autônoma. Mas será "abstrata" ou "concreta"?
A teoria da ação como direito concreto à tutela jurídica é inaceitá-
vel; para refutá-la, basta pensar nas ações julgadas improcedentes, onde,
pela teoria concreta, não seria possível explicar satisfatoriamente os
atos processuais praticados até à sentença. A mesma situação ocorre
quando uma decisão injusta acolhe a pretensão infundada do autor.
Quanto aos direitos potestativos (que configurariam uma exceção à
concepção clássica de que a todo direito corresponde uma obrigação
correlata), parecem caracterizar mais meras faculdades ou poderes -
aos quais, por definição, não corresponde nenhuma obrigação - do
que direitos. Em última análise, a construção de Chiovenda não difere
substancialmente, em suas conclusões, da teoria concreta quanto à ação
como direito à sentença favorável.
Restam a teoria da ação como direito abstrato e as outras teorias.
Não se pode aceitar a teoria do juiz como titular passivo da ação,
porque ele é mero agente do Estado. Nem tem procedência a doutrina da
ação como manifestação do direito de petição, porque tal remédio cons-
titucional visa a levar aos órgãos públicos representações contra abusos
do poder e porque não configura, com a mesma clareza do direito de
ação, o dever de resposta do Estado. A construção de Pekelis resulta na
negação da própria autonomia da ação (como direito subjetivo ou como
poder). Por outro lado, conceber a ação como exercício privado de uma
função pública significa exasperar a concepção publicística do proces-
so, não podendo evidentemente o poder funcional ser confiado ao arbí-
trio do particular. Nem é admissível a ação como dever, sendo ela, quan-
do muito, um ônus (ou seja, a faculdade cujo exercício é posto como
condição para obter certa vantagem): e o ônus faz parte do direito sub-
jetivo ou do poder ou faculdade, nunca do dever.
A doutrina dominante, mesmo no Brasil, conceitua a ação como
um direito subjetivo. Os que entendem ser ela um poder, e não direito,
partem da premissa de serem o direito subjetivo e a obrigação duas
situações jurídicas necessariamente opostas (de vantagem e de desvan-
tagem), presente um conflito de interesses; e, inexistindo conflito de
interesses entre o autor e o Estado, não se poderá falar em direito subje-
tivo, senão em poder.
Os que sustentam o contrário (ação como direito subjetivo) admi-
tem que também o Estado tem interesse no exercício da função
jurisdicional, mas não vêem nisso qualquer incoerência com a afirma-
ção de existir uma verdadeira obrigação de exercê-la. Não aceitam que
a configuração do conflito de interesses seja essencial à noção de obri-
gação. O ordenamento jurídico, ao atribuir direitos e obrigações, tutela
determinados interesses, estabelecendo previamente qual será o
subordinante na hipótese de surgir o conflito. Mas entendem ser o con-
flito irrelevante para consubstanciar a obrigação. O obrigado pode ter
interesse em cumprir sua obrigação e nem por isso ficará isento dela.
156. natureza jurídica da ação
Caracteriza-se a ação, pois, como uma situação jurídica de que
desfruta o autor perante o Estado, seja ela um direito (direito público
subjetivo) ou um poder. Entre os direitos públicos subjetivos, caracteri-
za-se mais especificamente como direito cívico, por ter como objeto
uma prestação positiva por parte do Estado (obrigação de dare facere,
praestare): a facultas agendi do indivíduo é substituída pela facultas
exigendi.
Nessa concepção, que é da doutrina dominante, a ação é dirigida
apenas contra o Estado (embora, uma vez apreciada pelo juiz, vá ter
efeitos na esfera jurídica de outra pessoa: o réu, ou executado). Nega-se,
portanto, ser ela exercida contra o adversário isoladamente, contra este
e o Estado ao mesmo tempo, ou contra a pessoa física do juiz.
Diversa não é a opinião da maioria dos processualistas brasileiros
contemporâneos.
Sendo um direito (ou poder) de natureza pública, que tem por con-
teúdo o exercício da jurisdição (existindo, portanto, antes do processo),
a ação tem inegável natureza constitucional (Const., art. 5º, inc. XXXV).
A garantia constitucional da ação tem como objeto o direito ao proces-
so, assegurando às partes não somente a resposta do Estado, mas ainda
o direito de sustentar as suas razões, o direito ao contraditório, o direito
de influir sobre a formação do convencimento do juiz - tudo através
daquilo que se denomina tradicionalmente devido processo legal (art.
5º, inc. LIV). Daí resulta que o direito de ação não é extremamente gené-
rico, como muitos o configuram.
Trata-se de direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja
a natureza deste - favorável ou desfavorável, justo ou injusto - e,
portanto, direito de natureza abstrata. E, ainda, um direito autônomo
(que independe da existência do direito subjetivo material) e instru-
mental, porque sua finalidade é dar solução a uma pretensão de direito
material. Nesse sentido, é conexo a uma situação jurídica concreta.
A doutrina dominante distingue, porém, a ação como direito ou
poder constitucional - oriundo do status civitatis e consistindo na
exigência da prestação do Estado - garantido a todos e de caráter
extremamente genérico e abstrato, do direito de ação de natureza pro-
cessual, o único a ter relevância no processo: o direito de ação de natu-
reza constitucional seria o fundamento do direito de ação de natureza
processual.
157. ação penal
O estudo da natureza jurídica da ação, com as conclusões a que
chegamos, aplica-se não somente ao processo civil, como também ao
processo penal.
Através de normas penais, o ordenamento jurídico impõe a todos o
dever de comportar-se de certa maneira, estabelecendo sanções para os
infratores. Com a evolução do direito penal surgiu o princípio da reser-
va legal (nullum crimen, nulla poena sine lege), impondo a regra de que
nenhuma conduta humana seria punida se não fosse enquadrável na
tipificação penal. Ao mesmo tempo, o Estado avocou o direito de punir,
para reintegrar a ordem jurídica profundamente violada através da in-
fração da lei penal.
O ius puniendi do Estado permanece em abstrato, enquanto a lei
penal não é violada. Mas com a prática da violação, caracterizando-se o
descumprimento da obrigação preestabelecida na lei por parte do
transgressor, o direito de punir sai do plano abstrato e se apresenta no
concreto.
Assim, da violação efetiva ou aparente da norma penal nasce a
pretensão punitiva do Estado, que se opõe à pretensão do indigitado
infrator à liberdade. A pretensão punitiva só pode ser atendida mediante
sentença judicial precedida de regular instrução e com observância do
devido processo legal e participação do acusado em contraditório. Com
ou sem a resistência do infrator, e ainda que ele aceitasse a imposição da
pena, o processo é sempre indispensável, em face das garantias consti-
tucionais da ampla defesa, devido processo legal e presunção de não-
culpabilidade, das quais decorre o princípio nulla poena sine judicio
(Const., art. 5º, incs. LIV, LV e LVII). E isso se dá porque constitui dogma do
Estado de direito o veto ao poder repressivo exercido de forma arbitrá-
ria: assim como os indivíduos não podem fazer justiça com as próprias
mãos (supra, n. 3), assim também o Estado não pode exercer seu poder
de punir senão quando autorizado pelo órgão jurisdicional.
Esse princípio não é posto somente como autolimitação ao poder
punitivo do Estado, mas também como limite à vontade do infrator (ao
qual se nega a faculdade de sujeitar-se à pena) e da vítima (à qual se
nega a possibilidade de perdão com efeitos penais, com exceção dos
denominados crimes de ação privada, onde existe um resíduo de
autocomposição e de disponibilidade).
A Constituição de 1988 - e, com base nela, a Lei dos Juizados
Especiais Criminais (lei n. 9.099/95) - atenuaram a rigidez desses princí-
pios, pela previsão de transação para as denominadas "infrações penais de
menor potencial ofensivo" (art. 98, inc. I - v. supra, nn. 5-7).
Desse modo, se o Estado não pode auto-executar a sua pretensão
punitiva, deverá fazê-lo dirigindo-se a seus juízes, postulando a atuação
da vontade concreta da lei para a possível satisfação daquela. O direito de
pedir o provimento jurisdicional nada mais é senão a própria ação.
O Estado, portanto, através do órgão do Ministério Público, exerce
a ação, a fim de ativar a jurisdição penal; o Estado-administração deduz
sua pretensão perante o Estado-juiz, de forma análoga à que ocorre
quando o Estado-administração se dirige ao Estado-juiz para obter um
provimento jurisdicional não-penal.
Assim como a proibição da autodefesa criou o direito de ação para
os partirculares (facultas exigendi), a proibição da auto-executoriedade
do direito de punir fez nascer o direito de agir para o Estado.
A ação penal, portanto, não difere da ação quanto à sua natureza,
mas somente quanto ao seu conteúdo: é o direito público subjetivo a
um provimento do órgão jurisdicional sobre a pretensão punitiva.
Existe na doutrina forte tendência a negar a ocorrência de lide no
processo penal, o qual seria, conseqüentemente, um processo sem partes.
Argumenta-se com o fato de que não haveria dois interesses em conflito,
mas dois diversos modos de apreciar um único interesse, porque o inte-
resse do Ministério Público é o de que se faça justiça, sendo a sua posição
imparcial. Tal afirmação, levada a suas últimas conseqüências por aqueles
que entendem inexistir processo quando não há lide, implicaria concluir
que não há processo penal, mas procedimento administrativo. No tocante
à exposição acima, quem afirmar a existência de lide penal dirá que a ação
penal se destina à sua "justa composição" e que aquela ora se caracteriza
como lide por pretensão contestada (réu que opõe resistência à pretensão
punitiva, defendendo-se) e ora como Lide por pretensão meramente insa-
tisfeita (nula poena sine judicio). Diante dessa divergência doutrinária,
nesta obra fala-se em controvérsia penal e não em lide penal (v. supra, n.
63).
158. condições da ação
Embora abstrato e ainda que até certo ponto genérico, o direito de
ação pode ser submetido a condições por parte do legislador ordinário.
São as denominadas condições da ação (possibilidade jurídica, interes-
se de agir, legitimação ad causam), ou seja, condições para que legiti-
mamente se possa exigir, na espécie, o provimento jurisdicional. Mas
ainda que a resposta do juiz se exaura na pronúncia de carência da ação
(porque não se configuraram as condições da ação), terá havido exercí-
cio da função jurisdicional. Para uma corrente, as condições da ação são
condições de existência da própria ação; para outra, condições para o
seu exercício.
Do mesmo modo que a ação civil, a penal está sujeita a condições. Em
princípio, trata-se das mesmas acima; mas a doutrina costuma acrescentar,
às genéricas, outras condições que considera específicas para o processo
penal e que denomina condições específicas de procedibilidade (exemplo:
representação e requisição do Ministro da Justiça, na ação penal pública
condicionada).
Possibilidade jurídica do pedido - Às vezes, determinado pedido
não tem a menor condição de ser apreciado pelo Poder Judiciário, por-
que já excluído a priori pelo ordenamento jurídico sem qualquer con-
sideração das peculiaridades do caso concreto. Nos países em que não
há o divórcio, por exemplo, um pedido nesse sentido será juridicamente
impossível, merecendo ser repelido sem que o juiz chegue a considerar
quaisquer alegações feitas pelo autor e independentemente mesmo da
prova dessas alegações. Outro exemplo comumente invocado pela dou-
trina é o das dívidas de jogo, que o art. 1.477 do Código Civil exclui da
apreciação judiciária. Nesses exemplos, vê-se que o Estado se nega a
dar a prestação jurisdicional, considerando-se, por isso, juridicamente
impossível qualquer pedido dessa natureza.
Constitui tendência contemporânea, inerente aos movimentos pelo
acesso à justiça, a redução dos casos de impossibilidade jurídica do pedido
(tendência à universalização da jurisdição). Assim, p. ex., constituindo
dogma a incensurabilidade judiciária dos atos administrativos pelo mérito,
a jurisprudência caminha no sentido de ampliar a extensão do que considera
aspectos de legalidade desses atos, com a conseqüência de que os tribunais
os examinam.
No processo penal o exemplo de impossibilidade jurídica do pedido é, na
doutrina dominante, a ausência de tipicidade. Mas essa hipótese parece confi-
gurar um julgamento sobre o mérito, levando à improcedência do pedido.
interesse de agir - Essa condição da ação assenta-se na premissa
de que, tendo embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição
(função indispensável para manter a paz e a ordem na sociedade), não
lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se
possa extrair algum resultado útil. É preciso, pois, sob esse prisma, que,
em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja neces-
sária e adequada.
Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade
de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado -
ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor
o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados
direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial
(são as chamadas ações constitutivas necessárias, no processo civil e a
ação penal condenatória, no processo penal - v. supra, n. 7).
Adequação é a relação existente entre a situação lamentada pelo
autor ao vir a juízo e o provimento jurisdicional concretamente solici-
tado. O provimento, evidentemente, deve ser apto a corrigir o mal de
que o autor se queixa, sob pena de não ter razão de ser. Quem alegar, por
exemplo, o adultério do cônjuge não poderá pedir a anulação do casa-
mento, mas o divórcio, porque aquela exige a existência de vícios que
inquinem o vínculo matrimonial logo na sua formação, sendo irrelevantes
fatos posteriores. O mandado de segurança, ainda como exemplo, não é
medida hábil para a cobrança de créditos pecuniários.
No processo penal, o exemplo da falta de interesse de agir, na doutri-
na dominante brasileira, é dado pela ausência de "justa causa", ou seja, de
aparência do direito alegado (fumus boni iuris). Aqui, também, várias obje-
ções poderiam levantar-se contra essa posição, porquanto a existência ou a
aparência do direito não dizem respeito ao interesse de agir, como necessi-
dade, utilidade ou adequação do provimento pretendido. E como, no pro-
cesso penal, este é sempre necessário, o conceito de interesse de agir, nele,
só pode ligar-se à utilidade ou à adequação do provimento.
Legitimidade "ad causam" - Ainda como desdobramento da idéia
da utilidade do provimento jurisdicional pedido, temos a regra que o
Código de Processo Civil enuncia expressamente no art. 6º: "ninguém
poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autori-
zado por lei". Assim, em princípio, é titular de ação apenas a própria
pessoa que se diz titular do direito subjetivo material cuja tutela pede
(legitimidade ativa), podendo ser demandado apenas aquele que seja
titular da obrigação correspondente (legitimidade passiva).
Os casos excepcionais, previstos na parte final do art. 6º do Código
de Processo Civil, caracterizam a chamada legitimação extraordinária, ou
substituição processual. Há certas situações em que o direito permite a uma
pessoa o ingresso em juízo, em nome próprio (e, portanto, não como mero
representante, pois este age em nome do representado, na defesa de direito
alheio. É ocaso, por exemplo, da ação popular, em que o cidadão, em nome
próprio, defende o interesse da Administração Pública; ou da ação penal
privada, em que o ofendido pode postular a condenação criminal do agente
criminoso, ou seja, pode postular o reconhecimento de um ius punitionis
que não é seu, mas do Estado.
A Constituição de 1988, contudo, ampliou sobremaneira os estrei-
tos limites do art. 6º do Código de Processo Civil, que vinha sendo criti-
cado pela doutrina por impedir, com seu individualismo, o acesso ao
Poder Judiciário (sobretudo para a defesa de interesses difusos e coleti-
vos). O caminho evolutivo havia se iniciado pela implantação legislativa
da denominada "ação civil pública" em defesa do meio-ambiente e dos
consumidores, à qual a lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, legitimou,
além do Ministério Público e de outros órgãos do Poder Público, as asso-
ciações civis representativas; e foi depois incrementado pela Constitui-
ção de 1988, que abriu a legitimação a diversas entidades para a defesa de
direitos supra-individuais (art. 5º, incs. XXI e LXX; art. 129, inc. III e § 1º, art.
103 etc.). O Código de Defesa do Consumidor seguiu a mesma orientação
(art. 82, c/c art. 81, parágrafo único).
159. carência de ação
Quando faltar uma só que seja das condições da ação, diz-se que o
autor é carecedor desta. Doutrinariamente há quem diga que, nessa
situação, ele não tem o direito de ação (ação inexistente); e quem sus-
tente que lhe falta o direito ao exercício desta (v. considerações a respei-
to, no início desta exposição). A conseqüência é que o juiz, exercendo
embora o poder jurisdicional, não chegará a apreciar o mérito, ou seja, o
pedido do autor (em outras palavras, não chegará a declarar a ação
procedente, nem improcedente).
O Código de Processo Civil faz referências expressas à carência da
ação, ditando o indeferimento liminar da petição inicial (art. 295, incs. II-
III e par. ún., inc. III) ou a posterior extinção do processo em virtude dela
(art. 267, inc. VI, c/c art. 329). Tais conceitos aplicam-se da mesma maneira
ao processo trabalhista e ao penal, não-obstante a falta da mesma clareza
dos textos legislativos a respeito. É dever do juiz a verificação da presen-
ça das condições da ação o mais cedo possível no procedimento, e de
ofício, para evitar que o processo caminhe inutilmente, com dispêndio de
tempo e recursos, quando já se pode antever a inadmissibilidade do julga-
mento do mérito.
Se a inexistência das condições da ação, todavia, for aferida só a final,
diante da prova produzida (e não há preclusão nesta matéria, podendo o juiz
rever sua anterior manifestação), duas posições podem ser adotadas: para a
primeira (teoria da apresentação), mesmo que venha a final, a decisão será
de carência da ação; para a segunda (teoria da prospectação), a sentença
nesse caso será de mérito. A primeira teoria prevalece na doutrina brasileira,
apesar de autorizadas vozes em contrário (Kazuo Watanabe).
160. identificação da ação
Cada ação proposta em juízo, considerada em particular, apresenta
intrinsecamente certos elementos, de que se vale a doutrina em geral
para a sua identificação, ou seja, para isolá-la e distingui-la das demais
ações já propostas, das que venham a sê-lo ou de qualquer outra ação
que se possa imaginar. Esses elementos são as partes, a causa de pedir e
o pedido. É tão importante identificar a ação, que a lei exige a clara
indicação dos elementos identificadores logo na peça inicial de qual-
quer processo, ou seja: na petição inicial cível (CPC, art. 282, incs. II, III
e IV) ou trabalhista (CLT, art. 840, § 1º) e na denúncia ou queixa-crime
(CPP, art. 41 ).A falta dessas indicações acarretará o indeferimento liminar
da petição inicial, por inépcia (CPC, arts. 284 e 295, par. ún., inc. I).
Partes - São as pessoas que participam do contraditório perante o
Estado-juiz. É aquele que, por si próprio ou através de representante,
vem deduzir uma pretensão à tutela jurisdicional, formulando pedido
(autor), bem como aquele que se vê envolvido pelo pedido feito (réu),
de maneira que uma sua situação jurídica será objeto de apreciação
judiciária. A qualidade de parte implica sujeição à autoridade do juiz e
a titularidade de todas as situações jurídicas que caracterizam a relação
jurídica processual (v. infra, nn. 175 e 179). No processo penal, partes
são o Ministério Público ou o querelante (no lado ativo) e o acusado, ou
querelado (no lado passivo).
O conceito de parte não interfere com o de parte legítima. A parte pode
ser legítima ou ilegítima, nem por isso perdendo sua condição de parte (v.
supra, n. 158).
Adota-se aqui, como é da doutrina corrente, um conceito puramente
processual de parte. As partes de direito material são os titulares da relação
jurídica controvertida no processo (res in judicium deducta) e nem sempre
coincidem com as partes deste.
Causa de pedir (ou causa petendi) - Vindo a juízo, o autor narra
os fatos dos quais deduz ter o direito que alega. Esses fatos constitutivos,
a que se refere o art. 282, inc. III, do Código de Processo Civil, e que são
o fato criminoso mencionado no art. 41 do Código de Processo Penal,
também concorrem para a identificação da ação proposta. Duas ações
de despejo, entre as mesmas partes e referentes ao mesmo imóvel, serão
diversas entre si se uma delas se fundar na falta de pagamento dos alu-
guéis e outra em infração contratual de outra natureza. O mesmo, quan-
do contra a mesma pessoa pesam acusações por dois delitos da mesma
natureza (v.g., furto) cometidos mediante ações diversas.
O fato que o autor alega, seja no crime ou no cível, recebe da lei
determinada qualificação jurídica. Por exemplo, o matar alguém capitula-se
como crime de homicídio (CP, art. 121); forçar alguém, mediante violência
física ou ameaça, a celebrar um contrato configura coação (vício do consen-
timento, CC, art. 98, c/c art. 147, inc. II). Mas o que constitui a causa
petendi é apenas a exposição dos fatos, não a sua qualificação jurídica. Por
isso é que, se a qualificação jurídica estiver errada, mas mesmo assim o
pedido formulado tiver relação com os fatos narrados, o juiz não negará o
provimento jurisdicional (manifestação disso é o art. 383 CPP). O direito
brasileiro adota, quanto à causa de pedir, a chamada doutrina da substanciação,
que difere da individuação, para a qual o que conta para identificar a ação
proposta é a espécie jurídica invocada (coação, crime de homicídio etc.),
não as meras "circunstâncias de fato" que o autor alega.
Pedido (petitum) - Não se justificaria o ingresso de alguém em
juízo se não fosse para pedir do órgão jurisdicional uma medida, ou
provimento. Esse provimento terá natureza cognitiva (processo de co-
nhecimento), quando caracterizar o julgamento da própria pretensão
que o autor deduz em juízo; tratar-se-á, então, de uma sentença de méri-
to (meramente declaratória, constitutiva ou condenatória). Ou terá na-
tureza executiva, quando se tratar de medida através da qual o juiz
realiza, na prática, os resultados determinados através da vontade con-
creta do direito (no processo de execução). Há também o provimento
cautelar, que visa a resguardar eventual direito da parte contra possí-
veis desgastes ou ultrajes propiciados pelo decurso do tempo (sobre
toda essa classificação dos provimentos, v. infra, n. 192). Por outro
lado, todo provimento que o autor vem a juízo pedir refere-se a determi-
nado objeto, ou bem da vida (o imóvel, na ação de despejo; uma impor-
tância em dinheiro, na ação de cobrança; o vínculo conjugal, na ação de
divórcio; a pena, na ação penal condenatória). Assim é que, consideran-
do-se uma massa de ações propostas ou a propor, distinguem-se elas
entre si não só pela natureza do provimento que o autor pede, como
também pelo objeto do seu alegado direito material. Variando um deles,
já não se trata da mesma ação.
Essa é a chamada teoria dos tres eadem (mesmas partes, mesma causa
de pedir ou título, mesmo pedido), que o Código de Processo Civil enuncia
expressamente no art. 301, § 2º: "uma ação é idêntica a outra quando tem as
mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido" . Tal teoria
permite também a consideração da conexidade entre ações, que igualmente
vem definida na lei: para o Código de Processo Civil é a existência da
mesma causa de pedir ou do mesmo pedido (art. 103); para o Código de
Processo Penal, menos técnico a respeito, também há conexidade quando
se tratar de duas infrações ligadas entre si em termos de fato (art. 76, inc. I).
Na ação penal condenatória o pedido é sempre genérico, pois o que se
pede é a imposição de uma pena, a ser individualizada pelo juiz. Por isso é
que o pedido não pode ser considerado elemento diferenciador das ações,
no processo penal.
A identificação das ações é de extrema utilidade em direito processu-
al, seja para delimitar a extensão do julgamento a ser proferido (CPC, arts.
128 e 460; CPP, art. 384), seja para caracterizar a coisa julgada ou a
litispendência (CPC, art. 301, §§ 1º e 3º).
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, I, caps. XIV-XVI.
Araújo Cintra, "Estudo sobre a substituição processual no direito brasileiro".
Calamandrei, "Relatività del concetto di azione".
Calmon de Passos, A ação no direito processual civil brasileiro.
Chiovenda, Saggi di diritto processuale civile, I, pp. 3 ss. ("L’azione nel sistema del
diritti").
De Marsico, Lezioni di diritto processuale penale, pp. 30-34.
Dinamarco, Execução civil, n. 14.
Fundamentos do direito processual moderno, nn. 27-42 ("Os institutos
fundamentais do direito processual") e nn. 140-153 ("Das ações típicas").
Grinover, As condições da ação penal.
As garantias constitucionais do direito de ação, nn. 21-29.
"O direito de ação".
Liebman, Problemi del processo civile, pp. 22 ss. ("L’azione nella teoria del proces-
so civile").
Lopes da Costa, Direito processual, I, cap. XIX.
Marques, Instituições, II, §§ 59 ss.
Manual, I, cap. VI, § 20.
Mendes de Almeida, Da ação penal, 1938.
Mesquita, Da ação civil.
Pekelis, "Azione - teoria moderna".
Petrocelli, "O Ministério Público, órgão de Justiça".
Tornaghi, Compêndio de processo penal, II, pp. 437-446.
Tourinho Filho, Processo penal, I, pp. 249 ss.
Vidigal, "Existe o direito de ação?".
Watanabe, "Tutela jurisdicional dos interesses difusos: a legitimação para agir".
CAPÍTULO 28 - CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES
161. classificação das ações
O provimento jurisdicional, a que se fará referência mais pormeno-
rizada no cap. 32, é também utilizado pela doutrina como ponto de
apoio para classificar as ações (infra, nn. 174 ss.). Parte-se da idéia de
que, se toda ação implica pedido de provimento de dada ordem e se as
ações se diferenciam entre si também na medida em que os provimentos
pedidos sejam diferentes, será lícito classificá-las com base nesse seu
elemento.
É verdade que uma classificação das ações, mesmo por esse critério
estritamente processual, não se compadeceria com a teoria abstrata da ação,
considerada em sua pureza (pois, segundo tal posição, esta não se caracte-
riza em sua essência pelos elementos identificadores, sendo inadequado
falar em "ações", no plural). Já para a teoria de Liebman, a classificação não
apresenta esse inconveniente.
Assim é que, de acordo com a natureza do provimento pedido,
temos em primeiro lugar a ação de conhecimento, em contraposição à
ação executiva. A primeira visa ao provimento de mérito (julgamento
da causa), a segunda ao provimento satisfativo (supra, n, 160); a primei-
ra dá causa a um processo de conhecimento, a segunda ao de execução
(infra, nn. 174 ss.). Por sua vez, subdividem-se as ações de conhecimen-
to da mesma forma como se subdividem os provimentos cognitivos
(sentenças de mérito): meramente declaratórias, constitutivas e
condenatórias. Sobre a classificação quíntupla das ações, dos proces-
sos e das sentenças, infra, nn. 192 e 196-a.
Levando em conta tal classificação e ampliando mais especificamente
o art. 128,o Código de Processo Civil proíbe o juiz de conceder ao autor
sentença de natureza diversa da pedida (art. 460). Está dito também, expres-
samente (art. 584, inc. I), que apenas a sentença condenatória (e não a
meramente declaratória ou a constitutiva) é que servirá de título para a
execução forçada. As sentenças penais que infligem pena ao agente crimi-
noso são de natureza condenatória, partilhando dessa natureza, conseqüen-
temente, as ações penais que deduzem pretensão punitiva.
Os provimentos cautelares (infra, n. 203) podem ser conseguidos
através da ação cautelar.
162. classificações tradicionais
A par dessa, consideram-se outras classificações das ações, tradicio-
nalmente implantadas no uso forense e na doutrina (mormente civilística)
e que na verdade são classificações das pretensões, com base em dados
de direito substancial.
É o caso das ações patrimoniais(pessoais ou reais), em contraposição
às prejudiciais; das ações imobiliárias, contrapostas às mobiliárias; das
ações rei persecutórias, penais e mistas; das ações petitórias e possessórias
etc. - todas elas integradas na terminologia muito usada pelos
processualistas pátrios das primeiras décadas desse século.
O estudo de tais classificações, de importância reduzida salvo al-
gumas exceções, pertence ao direito processual civil. O processo penal
não admite a classificação das ações segundo a pretensão, não se po-
dendo falar em ação de furto, de roubo etc. A pretensão é sempre a
mesma: a punição do infrator.
Fala-se ainda freqüentemente em ações ordinárias e sumárias, bem
assim em ações comuns e especiais. Aqui também o que existe é uma
imprecisão de linguagem, porque se trata de classificações feitas em
vista do rito do procedimento (veste formal do processo); a análise
dessas "ações" deve ser feita, portanto, no estudo do procedimento e
suas formas.
163. classificação da ação penal: critério subjetivo
Avulta, por sua importância, a classificação que se faz da ação
penal com vistas ao critério subjetivo, isto é, tomando em consideração
o sujeito que a promove.
Desse ponto-de-vista, classifica-se a ação penal em: a) pública; b)
de iniciativa privada (CP, art. 100, § 2º, e CPP, arts. 24 e 30). A ação
penal diz-se pública quando movida pelo Ministério Público; e diz-se
de iniciativa privada quando movida pelo ofendido. Claro, porém, que
a terminologia não modifica o caráter da ação, que é sempre pública
porque toda ação tem como sujeito passivo o Estado e em um de seus
pólos existe atividade de direito público. Por isso andou bem a Parte
Geral do Código Penal de 1984, ao substituir a expressão tradicional
"ação privada" por "de iniciativa privada".
Por sua vez, a ação penal pública subdivide-se em incondicionada
e condicionada. Diz-se incondicionada quando, para promovê-la, o
Ministério Público independe da manifestação da vontade de quem
quer que seja. Condicionada, nos casos em que, embora a titularidade
da ação seja sempre do Ministério Público, dispositivos legais específi-
cos condicionam o exercício desta à representação do ofendido ou à
requisição do Ministro da Justiça (CP, art. 102, § 1º). A regra geral é ser
incondicionada a ação pública. A condicionada representa exceção.
Uma vez apresentada a representação ou a requisição e oferecida a
denúncia, o Ministério Público assume em toda sua plenitude a posição
de dominus litis, sendo irrelevante, a essa altura, uma vontade contrária
do ofendido ou da Administração (o contrário tem lugar em caso de
ação penal de iniciativa privada, em que o perdão põe fim ao processo:
CP, art. 105). A existência da ação penal condicionada justifica-se, no
caso de representação do ofendido, porque o crime afeta imediatamente
o interesse do particular e de modo mediato geral: quem promove a
ação é o Ministério Público, mas desde que haja assentimento do ofen-
dido. Por sua vez, a ação penal condicionada à requisição do Ministro
da Justiça tem sua razão de ser na circunstância de que, em certos casos,
a persecução penal está subordinada à conveniência política.
A ação de iniciativa privada também se subdivide em duas espé-
cies: ação de iniciativa exclusivamente privada e ação subsidiária da
pública.
A primeira compete exclusivamente ao ofendido, ao seu represen-
tante legal ou sucessor. Na segunda, a titularidade compete a qualquer
das pessoas citadas, sempre que o titular da ação penal pública - o
Ministério Público - deixar de intentá-la no prazo da lei (Const. art. 5º,
inc. LIX; CPP, art. 29, e CP, art. 100, § 3º).
Na ação penal de iniciativa exclusivamente privada, admitida só
em alguns ordenamentos, entende-se que a publicidade do delito afeta
tão profundamente a esfera íntima e secreta do indivíduo, que é preferí-
vel relegar a segundo plano a pretensão punitiva do Estado; em outros
casos, a lesão é particularmente tênue para a ordem pública, justifican-
do-se que o Estado conceda ao particular o ius in iudicio persequendi.
Por essas mesmas razões é que o ofendido, titular da ação privada, pode
a qualquer momento desistir dela.
Uma vez intentada a ação penal subsidiária da pública, o Ministé-
rio Público, além de intervir obrigatoriamente em todos os atos do pro-
cesso, poderá retomar a ação como parte principal em caso de negligên-
cia do querelante. Também poderá aditar à queixa ou oferecer denúncia
substitutiva, enquanto não ocorrer qualquer das causas que extinguem
a punibilidade. Apesar de iniciada a ação por queixa do ofendido ou de
seu representante legal, não poderá ser concedido o perdão, pois a hi-
pótese não se enquadra no art. 105 do Código Penal, que só o admite
nos crimes em que se procede exclusivamente mediante queixa. Se con-
cedido será irrelevante, pois o órgão do Ministério Público retomará a
ação como parte principal .(CPP, art. 29, fine). Pela mesma razão, não
poderá ocorrer perempção (CPP, art. 60) e nenhuma conseqüência advirá
da renúncia ao direito de queixa, porquanto, se é certo que esta não
poderá mais ser apresentada, é igualmente certo que o Ministério Públi-
co poderá ainda, a qualquer tempo antes de eventual prescrição, dar
início ao processo mediante denuncia.
164. classificação da ação trabalhista: os dissídios coletivos
Dentro da classificação das ações, destaca-se a referência à ação
trabalhista, a qual se distingue em individual e coletiva.
A ação trabalhista denominada individual enquadra-se no con-
ceito de ação que já foi dado. A diferença de terminologia empre-
gada pela Consolidação das Leis do Trabalho (reclamação por ação;
reclamante e reclamado por autor e réu) não altera a substância da
ação trabalhista, como direito público subjetivo ao provimento
jurisdicional, sobre conflitos oriundos de relações de trabalho. Trata-
se portanto de pretensões não-penais, que são englobadas pelo de-
nominado processo civil em sentido amplo, podendo o sujeito da
pretensão ser tanto o empregado como o empregador (CLT, arts.
839, a, e 853).
As ações coletivas têm conceituação própria e singular: visam a
direitos de classe , grupos ou categorias.
As Constituições brasileiras anteriores referiam-se à "eficácia
normativa" das sentenças proferidas nos dissídios coletivos (v. Const.-
69, art. 142, caput e § 1º). Por isso, grande parte da doutrina trabalhista
conceituava a sentença normativa como ato formalmente jurisdicional
mas materialmente legislativo. Já à época não era essa a melhor inter-
pretação e a sentença dita normativa já apresentava então, se bem exa-
minada, características exclusivamente jurisdicionais.
Agora a Constituição reforça esse entendimento, ao referir-se apenas a
dissídios e sentenças coletivas, sem alusão à sua "normatividade" (art. 114).
Realmente, a sentença coletiva vale para toda a categoria e sua
imposição pode fazer-se, quando inobservada, por ações individuais
(CLT, art. 872). Ocorre que as entidades sindicais, por força de nosso
sistema legal, são mandatárias das categorias profissionais e econômi-
cas, para defesa de seus interesses: não no sentido da representação do
direito civil, mas no conceito específico do direito do trabalho (Const.,
art. 8º, inc. III; CLT, art. 153, a). Processualmente, o sindicato é legitima-
do às ações coletivas como substituto processual de toda a categoria,
defendendo, em nome próprio, interesses alheios.
Aliás, foi exatamente por intermédio da atuação dos sindicatos que o
direito processual veio a agasalhar as primeiras ações em defesa de interes-
ses coletivos, facultando a esses poderosos corpos intermediários a
legitimação para agirem no interesse de inteiras categorias.
Assim sendo, a eficácia erga omnes das sentenças coletivas encon-
tra fácil explicação nas categorias processuais, sem necessidade de re-
curso à figura legislativa: de um lado, é da índole das ações coletivas a
extensão ultra partes das sentenças nelas proferidas, por se destinarem
ao tratamento coletivo da questão levada a juízo; por outro, em todos os
casos de substituição processual a sentença abrange o substituto (sindi-
cato) e o substituído (a categoria profissional). Daí por que a sentença
atua também para os futuros contratos, individuais ou coletivos. Tam-
bém se explica, a partir dessa colocação a ação de cumprimento do art.
872 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Com relação aos dissídios coletivos, que configuram o conflito
de interesses a ser solucionado pelas ações coletivas, é preciso ainda
observar que existem dissídios coletivos primários e dissídios coleti-
vos secundários.
Os primeiros são objeto de ações que tendem a sentenças destina-
das a regular, em caráter obrigatório, as atividades profissionais e eco-
nômicas, de acordo com o sistema legal de correspondência de grupos e
categorias.
Após a sentença coletiva primária, há necessidade de novo processo
de conhecimento para reclamar o seu cumprimento (CLT, art. 872), porque
no dissídio primário a sentença não é condenatória mas constitutiva, não
comportando execução.
Os segundos são objeto de ações que, por sua vez, se subdividem
em ações de extensão e ações de revisão. Aquelas são exercidas em
relação aos empregados da mesma empresa ou à totalidade dos traba-
lhadores da mesma categoria profissional (CLT, arts. 868 e 869); estas
são utilizadas para efeito da incidência da cláusula rebus sic stantibus
(art. 873).
Nas sentenças dadas em ações de revisão, que processualmente se
denominam dispositivos, a lei autoriza o juiz a agir por eqüidade, operando
a modificação objetiva da sentença anterior em virtude da mutação das
circunstâncias fáticas, uma vez que a própria sentença contém, implícita, a
cláusula rebus sic stantibus e com essa característica passa em julgado.
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. XII.
Carnelutti, Principii di processo penale, pp. 42, 61 e 160.
Cesarino Júnior, Direito social brasileiro, I, pp. 164 e 251.
Magalhães Noronha, Curso de direito processual penal, nn. 10-15.
Marques, Manual, I, cap. VI, § 20.
Pará Filho, A sentença constitutiva, pp. 130-135.
Pires Chaves, Da ação trabalhista, § 15.
Raselli, "Le sentenze determinative e la classificazione generale delle sentenze".
Tornaghi, Compêndio, II, pp. 448-449.
Tourinho Filho, Processo penal, I, pp. 291 ss.
Zanobini, Corso di diritto corporativo, pp. 347-356.
CAPÍTULO 29 - EXCEÇÃO: A DEFESA DO RÉU
165. bilateralidade da ação e do processo
No estudo da ação, viu-se que ela é dirigida ao Estado e apenas a
ele, mas com a ressalva de que, uma vez acolhida, a sentença a ser dada
terá efeitos desfavoráveis na esfera jurídica de uma outra pessoa. Essa
outra pessoa é o réu.
O acolhimento do pedido do autor importa no reconhecimento da
juridicidade de sua pretensão e leva, assim, a interferir na esfera jurídica
do réu, cuja liberdade sofre uma limitação ou uma vinculação de direito.
A demanda inicial apresenta-se, pois, como o pedido que uma pessoa
faz ao órgão jurisdicional de um provimento destinado a operar na esfe-
ra jurídica de outra pessoa.
Dá-se a esse fenômeno o nome de bilateralidade da ação, que tem
por conseqüência a bilateralidade do processo.
Em virtude da direção contrária dos interesses dos litigantes, a
bilateralidade da ação e do processo desenvolve-se como contradição
recíproca. O réu também tem uma pretensão em face dos órgãos
jurisdicionais (a pretensão a que o pedido do autor seja rejeitado), a qual
assume uma forma antitética à pretensão do autor. É nisso que reside o
fundamento lógico do contraditório, entendido como ciência bilateral
dos atos e termos do processo, com a possibilidade de contrariá-los; e
seu fundamento constitucional é a ampla garantia do direito ao processo
e do acesso à justiça.
166. exceção
Diante da ação do autor, fala-se da "exceção" do réu, no sentido de
contradizer. Exceção, em sentido amplo, é o poder jurídico de que se
acha investido o réu e que lhe possibilita opor-se à ação que lhe foi
movida. Por isso, dentro de uma concepção sistemática do processo, o
tema da exceção é virtualmente paralelo ao da ação.
A ação, como direito de pedir a tutela jurisdicional para determina-
da pretensão fundada em direito material, tem, assim, uma espécie de
réplica na exceção, como direito de pedir que a tutela jurisdicional
requerida pelo autor seja denegada por não se conformar com o direito
objetivo. O autor, através do exercício da ação, pede justiça, reclamando
algo contra o réu; este, através da exceção, pede justiça, solicitando a
rejeição do pedido. Tanto como o direito de ação, a defesa é um direito
público subjetivo (ou poder), constitucionalmente garantido como
corolário do devido processo legal e dos postulados em que se alicerça o
sistema contraditório do processo. Tanto o autor, mediante a ação, como
o réu, mediante a exceção, têm um direito ao processo.
Entre a liberdade de ir ao juiz, por parte do autor, e a liberdade de
defender-se, do réu, existe um paralelo tão íntimo, que o binômio ação-
exceção constitui a própria estrutura do processo. O autor aciona. Ao
fazê-lo exerce um direito que independe da existência do direito mate-
rial alegado, já que só a sentença dirá se seu pedido é fundado ou não. O
réu defende-se: só a sentença dirá se sua defesa é fundada ou não. Pela
mesma razão pela qual não se pode repelir de plano o pedido do autor,
não se pode repelir de plano a defesa. Pela mesma razão pela qual se
devem assegurar ao autor os meios de reclamar aos juízos e tribunais,
também se devem assegurar ao réu os meios de desembaraçar-se da ação.
É importante assinalar, porém, que o que se atribui ao réu é a even-
tualidade da defesa. Isso se nota sobretudo no processo civil, pois no
processo penal ao réu revel é necessariamente dado um defensor.
167. natureza jurídica da exceção
O modo de entender a ação influi, sem dúvida, sobre o modo de
conceituar a exceção. Quem define a ação como direito à sentença favo-
rável logicamente concebe a exceção como poder jurídico de anular a
ação, ou seja, como direito de obter a rejeição da ação; quem entende a
ação como direito à sentença de mérito naturalmente define a exceção
como direito à sentença sobre o fato extintivo ou impeditivo a que se
refere a exceção; quem distingue entre o poder genérico de agir (consti-
tucional) e ação (processual) concebe analogamente a exceção, em face
do direito genérico de defesa. Na concepção da ação como direito ao
provimento jurisdicional - de larga preferência na doutrina contempo-
rânea - a exceção não pode ser o direito ao provimento de rejeição do
pedido do autor, mas apenas o direito a que no julgamento também se
levem em conta as razões do réu.
Tomada nesse sentido, da exceção é lícito afirmar que configura
um direito análogo e correlato à ação, mais parecendo um particular
aspecto desta: aspecto esse que resulta exatamente da diversa posição
que assumem no processo os sujeitos da relação processual. Tanto o
direito de ação como o de defesa compreendem uma série de poderes,
faculdades e ônus, que visam à preparação da prestação jurisdicional.
Alguns processualistas vislumbram na exceção uma verdadeira
ação autônoma, tendente a uma sentença declaratória negativa, que de-
clare a inexistência da relação jurídica afirmada pelo autor: o juiz se
encontraria não apenas diante do pedido do autor, mas ao mesmo tempo
diante do contraposto pedido do réu. Argumentam com o fato de que o
autor não pode desistir do pedido, após a contestação, salvo anuência
do réu. Mas a circunstância pode ser explicada facilmente, porque as
partes sujeitam-se ao princípio da igualdade no processo e uma delas,
só, não pode ditar a extinção deste - que é bilateral por natureza -
nem anular o impulso oficial.
Não é correto, assim, falar em "ação do réu", porque não há ação
sem interesse de agir: e se a defesa é bastante para cobrir o interesse do
réu, este só se defende e não ataca. Mesmo quando o réu, ao defender-
se, amplia a matéria que deverá formar o convencimento do juiz
(aduzindo fatos extintivos ou impeditivos), não está ampliando o thema
decidendum.
Na realidade, os direitos processuais do réu têm origem no seu cha-
mamento a juízo e conseqüente inserção no processo, de estrutura bila-
teral e dialética. E ao direito ao provimento jurisdicional, formulado
pelo autor, corresponde o direito a que o provimento jurisdicional tam-
bém aprecie os fatos excepcionados. O autor é quem pede; o réu sim-
plesmente "impede" (resiste).
No processo de execução civil inexiste oportunidade para a de-
fesa quanto à própria pretensão do exeqüente. Essa defesa será feita
nos embargos do executado (CPC, arts. 736 ss., esp. 741, inc. VI), que
constituem processo à parte e caracterizam a resistência do demanda-
do. Muitas outras defesas, todavia, podem ter lugar no próprio pro-
cesso executivo.
168. classificação das exceções
Até aqui, falou-se em exceção em sentido amplo, como sinônimo de
defesa. Mas a defesa pode dirigir-se contra o processo e contra a admissibilidade
da ação, ou pode ser de mérito. No primeiro caso, fala-se em exceção proces-
sual e, no segundo, em exceção substancial; esta, por sua vez, subdivide-se
em direta (atacando a própria pretensão do autor, o fundamento de seu pedi-
do) e indireta (opondo fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direi-
to alegado pelo autor, sem elidir propriamente a pretensão por este deduzida:
por exemplo, prescrição, compensação, novação).
Alguns preferem reservar o nome exceção substancial apenas à de-
fesa indireta de mérito, usando o vocábulo contestação para a defesa di-
reta de mérito; outros ainda, em vez de exceção substancial nesse sentido
mais estrito, falam em preliminar de mérito. Essa classificação é feita em
vista da natureza das questões deduzidas na defesa.
Em outra classificação, que se baseia nos efeitos das exceções, denomi-
nam-se elas dilatórias (quando buscam distender, procrastinar o curso do
processo: exceção de suspeição, de incompetência) ou peremptórias (visan-
do a extinguir a relação processual: exceção de coisa julgada, de litispendência).
Por outro ângulo (o conhecimento da defesa pelo juiz), fala-se em
objeção, para indicar a defesa que pode ser conhecida de-ofício (p. ex.,
incompetência absoluta, coisa julgada, pagamento) e em exceção em sen-
tido estrito, para indicar a defesa que só pode ser conhecida quando alegada
pela parte (incompetência relativa, suspeição, vícios da vontade v. CPC,
art. 128, parte final). No tocante à primeira, o réu tem o ônus relativo de
alegá-la; quanto à segunda, o ônus é absoluto.
Na sistemática da legislação processual brasileira usa-se o nome exce-
ção para indicar algumas exceções processuais, cuja argüição obedece a de-
terminado rito (CPC, art. 304; CPP, art. 95; CLT, art. 799). Chama-se contes-
tação, no processo civil, toda e qualquer outra defesa, de rito ou de mérito,
direta ou indireta, contendo também preliminares (CPC, arts. 300 e 301).
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, II, cap. LI.
Calamandrei, Istituzioni, II, § 33.
Carnelutti, Sistema, I, n. 872.
Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, nn. 54 ss.
Liebman, Manual, I, nn. 19 ss.
Marques, Insstituições, II, n. 310, e III, §§ 113-114.
Manual, VI, § 21.
Rocco, Trattato di diritto processuale civile, I, pp. 303 ss.
QUARTA PARTE - PROCESSO
CAPÍTULO 30 - NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO (PROCESSO, RELAÇÃO JURÍDICA, PROCEDIMENTO)
169. processo e procedimento
Etimologicamente, processo significa "marcha avante", "caminha-
da" (do latim, procedere seguir adiante). Por isso, durante muito tem-
po foi ele confundido com a simples sucessão de atos processuais (pro-
cedimento), sendo comuns as definições que o colocavam nesse plano.
Contudo, desde 1868, com a obra de Bülow (Teoria dos pressupostos
processuais e das exceções dilatórias), apercebeu-se a doutrina de que
há, no processo, uma força que motiva e justifica a prática dos atos do
procedimento, interligando os sujeitos processuais. O processo, então,
pode ser encarado pelo aspecto dos atos que lhe dão corpo e das rela-
ções entre eles e igualmente pelo aspecto das relações entre os seus su-
jeitos.
O procedimento é, nesse quadro, apenas o meio extrínseco pelo
qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação
extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica perceptível. A noção
de processo é essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por
sua finalidade de exercício do poder (no caso, jurisdicional). A noção de
procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos
que se sucedem. Conclui-se, portanto, que o procedimento (aspecto for-
mal do processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da
ordem legal do processo.
O processo é indispensável à função jurisdicional exercida com
vistas ao objetivo de eliminar conflitos e fazer justiça mediante a atua-
ção da vontade concreta da lei. É, por definição, o instrumento através
do qual a jurisdição opera (instrumento para a positivação do poder).
Processo é conceito que transcende ao direito processual. Sendo
instrumento para o legítimo exercício do poder, ele está presente em to-
das as atividades estatais (processo administrativo, legislativo) e mesmo
não-estatais (processos disciplinares dos partidos políticos ou associa-
ções, processos das sociedades mercantis para aumento de capital etc.).
Terminologicamente é muito comum a confusão entre processo, pro-
cedimento e autos. Mas, como se disse, procedimento é o mero aspecto
formal do processo, não se confundindo conceitualmente com este; autos,
por sua vez, são a materialidade dos documentos em que se corporificam os
atos do procedimento. Assim, não se deve falar, por exemplo, em fases do
processo, mas do procedimento; nem em "consultar o processo" mas os
autos. Na legislação brasileira, o vigente Código de Processo Civil é o
único diploma que se esmerou na precisão de linguagem.
170. teorias sobre a natureza jurídica do processo
Tão variadas são as teorias acerca da natureza jurídica do processo
e tantas divergências surgiram a respeito, que alguns autores chegam a
manifestar ceticismo quanto à possibilidade de uma conceituação cien-
tífica, falando do processo como jogo, do mistério do processo, afirman-
do que ele é como a miséria das folhas secas de uma árvore, ou vendo
nele uma busca proustiana do tempo perdido. Esse pessimismo, contu-
do, não significa que não se possa chegar validamente a encontrar a
natureza jurídica do processo, sendo que a doutrina, de modo geral,já se
pacificou a respeito (v. infra, n. 175).
Dentre os pontos geralmente aceitos está o caráter público do pro-
cesso moderno, em contraposição com o processo civil romano, emi-
nentemente privatista. E que, como já foi salientado, o processo é enca-
rado hoje como o instrumento de exercício de uma função do Estado
(jurisdição), função essa que ele exerce por autoridade própria, sobera-
na, independentemente da voluntária submissão das partes - enquanto
que, no direito romano, ele era o resultado de um contrato celebrado
entre estas (litiscontestatio), através do qual surgia o acordo no sentido
de aceitar a decisão que fosse proferida.
Como já foi dito, o Estado incipiente não tinha ainda conquistado
suficiente autoridade sobre os indivíduos para se impor a eles (o judex
era cidadão privado). No direito moderno, o demandado é integrado no
processo através da citação (chamamento a juízo), independentemente
de sua vontade; não existe mais a chamada litiscontestação, que perdeu
razão de ser (a contestação do réu nada tem a ver com esse instituto: e
apenas o ato através do qual se defende, no processo civil).
As muitas teorias que existiram e existem sobre a natureza jurídica
do processo revelam a visão publicista ou privativista assumida por seus
formuladores, sendo que algumas delas utilizam conceitos romanísticos
sobreviventes à sua própria aplicação prática. As principais entre elas
apontam no processo a natureza de: a) contrato; b) quase-contrato; c)
relação jurídica processual; d) situação jurídica; e) procedimento infor-
mado pelo contraditório.
Existem outras teorias, que aqui não serão apreciadas, como: a) a
do processo como instituição (Jaime Guasp); b) a do processo como en-
tidade jurídica complexa (Foschini); c) a doutrina ontológica do processo
(João Mendes Júnior).
171. o processo como contrato
Essa teoria, em voga nos séculos XVIII e XIX, principalmente na dou-
trina francesa, liga-se à idéia romana do processo, invocando-se a seu
favor, inclusive, um texto de Ulpiano (D. XV, I, 3º 11). E Pothier, um dos
principais defensores dessa doutrina, colocava o pacto para o processo
(litiscontestatio) no mesmo plano e com os mesmos raciocínios básicos
da doutrina política do contrato social.
Rousseau: "enquanto os cidadãos se sujeitam às condições que eles
mesmos pactuaram, ou que eles poderiam ter aceito por decisão livre e
racional, não obedecem a ninguém mais que à sua própria vontade". A
sujeição da vontade individual a uma vontade superior, vista em escala
macroscópica, viria a dar no Estado; em escala microscópica, no processo.
Essa doutrina tem mero significado histórico, pois parte do pressu-
posto, hoje falso, de que as partes se submetem voluntariamente ao pro-
cesso e aos seus resultados, através de um verdadeiro negócio jurídico
de direito privado (a litiscontestação). Na realidade, a sujeição das par-
tes é o exato contraposto do poder estatal (jurisdição), que o juiz impõe
inevitavelmente às pessoas independentemente da voluntária aceitação.
172. o processo como quase-contrato
Um autor francês do século XIX (Arnault de Guényvau) foi quem
criou essa doutrina. Disse que, se o processo não era um contrato e se
delito também não podia ser, só haveria de ser um quase-contrato. Tal
pensamento partia do erro metodológico fundamental consistente na
crença da necessidade de enquadrar o processo, a todo custo, nas cate-
gorias do direito privado; e, além disso,já no próprio Código Napoleônico
indicava-se uma outra fonte de obrigações, que o fundador da doutrina
omitiu: a lei.
173. o processo como relação jurídica
Essa doutrina é devida a Bülow, que a expôs em 1868 em seu fa-
mosíssimo livro Teoria dos pressupostos processuais e das exceções
dilatórias, unanimemente considerada como a primeira obra científica
sobre direito processual e que abriu horizontes para o nascimento desse
ramo autônomo na árvore do direito e para o surgimento de uma verda-
deira escola sistemática do direito processual civil.
Não é que haja Bülow propriamente criado a idéia de que no pro-
cesso há uma relação entre as partes e o juiz, que não se confunde com
a relação jurídica de direito material controvertida: antes dele, outros
autores já haviam acenado a essa idéia, a qual, de resto, estava presente
inclusive em antigo texto do direito comum italiano (Búlgaro): judicium
est actum trium personarum: judicis, actoris et rei; e, segundo alguns,
nas próprias Ordenações do Reino já se vislumbrava, ainda que sem
muita nitidez, a intuição de uma relação jurídica ligando partes e Esta-
do-juiz (trata-se da "instância" ou "juízo", de que falam as Ordenações
Filipinas).
O grande mérito de Bülow foi a sistematização, não a intuição da
existência da relação jurídica processual, ordenadora da conduta dos
sujeitos do processo em suas ligações recíprocas. Deu bastante realce à
existência de dois planos de relações: a de direito material, que se discu-
te no processo; e a de direito processual, que é o continente em que se
coloca a discussão sobre aquela. Observou também que a relação jurídi-
ca processual se distingue da de direito material por três aspectos: a)
pelos seus sujeitos (autor, réu e Estado-juiz); b) pelo seu objeto (a pres-
tação jurisdicional); c) pelos seus pressupostos (os pressupostos proces-
suais).
Essa doutrina foi também alvo de acirradas críticas, especialmente
da parte de Goldschmidt, que lançou contra ela a teoria do processo como
situação jurídica (v. a seguir). As críticas, todavia, não destruíram o que
havia de verdade na doutrina da relação jurídica processual, a qual ainda
hoje é a que maior número de adeptos conta. No Brasil, acatam-na todos
os processualistas de renome. Mais recentemente, Elio Fazzalari combate
também a inserção da relação jurídica processual no conceito de proces-
so, propondo sua substituição pelo contraditório (v. infra, n. 176).
Entre as críticas dirigidas à doutrina da relação processual, além do
que está dito na exposição da doutrina do processo como situação jurídi-
ca (a seguir), figuram as seguintes: a) baseia-se na divisão do processo
em duas fases (in jure e apud judicem), com a crença de que na primeira
delas apenas se comprovam os pressupostos processuais e na segunda
apenas se examina o mérito, o que nem para o direito romano é verdadei-
ro; b) o juiz tem obrigações no processo, mas inexistem sanções proces-
suais ao seu descumprimento; c) as partes não têm obrigações no proces-
so, mas estão simplesmente num estado de sujeição à autoridade do ór-
gão jurisdicional.
174. o processo como situação jurídica
Criticando a teoria da relação jurídica processual, construiu
Goldschmidt essa teoria que, embora rejeitada pela maioria dos
processualistas, é rica de conceitos e observações que vieram contribuir
valiosissimamente para o desenvolvimento da ciência processual.
Observa, inicialmente, o que sucede na guerra, quando o vencedor
desfruta de situações vantajosas pela simples razão da luta e da vitória,
não se cogitando de que tivesse ou não direito anteriormente; depois faz
um paralelo com o que ocorre através do processo. E diz que, quando o
direito assume uma condição dinâmica (o que se dá através do proces-
so), opera-se nele uma mutação estrutural: aquilo que, numa visão está-
tica, era um direito subjetivo, agora se degrada em meras possibilidades
(de praticar atos para que o direito seja reconhecido), expectativas (de
obter esse reconhecimento), perspectivas (de uma sentença desfavorá-
vel) e ônus (encargo de praticar certos atos, cedendo a imperativos ou
impulsos do próprio interesse, para evitar a sentença desfavorável).
Em resumo, onde havia o direito há agora meras chances (expres-
são utilizada por Goldschmidt para englobar todas as possibilidades,
expectativas, perspectivas e ônus).
Das muitas críticas endereçadas a essa teoria destacam-se as se-
guintes: a) ela argumenta pela exceção, tomando como regras as defor-
mações do processo; b) não se pode falar de uma situação, mas de um
complexo de situações, no processo; c) é exatamente o conjunto de si-
tuações jurídicas que recebe o nome de relação jurídica. Mas a crítica
mais envolvente foi a que observou que toda aquela situação de incerteza,
expressa nos ônus, perspectivas, expectativas, possibilidades, refere-se à
res in judicium deducta, não ao judicium em si mesmo: o que está posto
em dúvida, e talvez exista ou talvez não, é o direito subjetivo material,
não o processo.
Foi muito, contudo, o que ficou da doutrina de Goldschmidt, a qual
esclareceu uma série de conceitos antes mal compreendidos e envolvi-
dos em dúvidas e enganos. Assim, por exemplo, as idéias de ônus, sujei-
ção e da relação funcional do juiz com o Estado, de natureza adminis-
trativa, sem que haja obrigações da pessoa física do magistrado com as
partes.
175. natureza jurídica do processo
De todas as teorias acima expostas acerca da natureza jurídica do
processo, é a da relação processual que nitidamente desfruta dos favores
da doutrina. Inicialmente, é inegável o acerto de Bülow ao dizer que o
processo não se reduz a mero procedimento, mero regulamento das for-
mas e ordem dos atos do juiz e partes, ou mera sucessão de atos (v.
supra, n. 173). Por outro lado, todas as teorias que após essa descoberta
passaram a disputar a primazia de melhor explicar o processo acabaram
por evidenciar a sua própria fraqueza, como ficou demonstrado nos pa-
rágrafos anteriores.
É inegável que o Estado e as partes estão, no processo, interligados
por uma série muito grande e significativa de liames jurídicos, sendo
titulares de situações jurídicas em virtude das quais se exige de cada um
deles a prática de certos atos do procedimento ou lhes permite o
ordenamento jurídico essa prática; e a relação jurídica é exatamente o
nexo que liga dois ou mais sujeitos, atribuindo-lhes poderes, direitos,
faculdades, e os correspondentes deveres, obrigàções, sujeições, ônus.
Através da relação jurídica, o direito regula não só os conflitos de inte-
resses entre as pessoas, mas também a cooperação que estas devem de-
senvolver em benefício de determinado objetivo comum.
São relações jurídicas, por exemplo, o nexo existente entre credor
e devedor e também o que interliga os membros de uma sociedade anô-
nima. O processo também, como complexa ligação jurídica entre os sujei-
tos que nele desenvolvem atividades, é em si mesmo uma relação jurídi-
ca (relação jurídica processual), a qual, vista em seu conjunto, apresen-
ta-se composta de inúmeras posições jurídicas ativas e passivas de cada
um dos seus sujeitos: poderes, faculdades, deveres, sujeição, ônus.
Poderes e faculdades são posições jurídicas ativas, corresponden-
tes à permissão (pelo ordenamento) de certas atividades. O que os distin-
gue é que, enquanto faculdade é a conduta permitida que se exaure na
esfera jurídica do próprio agente, o poder se resolve numa atividade que
virá a determinar modificações na esfera jurídica alheia (criando novas
posições jurídicas). Assim, p. ex., o juiz tem o poder de determinar o
comparecimento de testemunhas, as quais, uma vez intimadas, passam a
ter o dever de comparecimento; as partes têm a faculdade de formular
perguntas a serem dirigidas às testemunhas pelo juiz.
Sujeição e deveres são posições jurídicas passivas. Dever, contra-
posto de poder, é a exigência de uma conduta; sujeição, a impossibilidade
de evitar uma atividade alheia ou a situação criada por ela (ato de autori-
dade). Há também os ônus, que também são faculdades: "ônus é uma
faculdade cujo exercício é necessário para a realização de um interesse".
A teoria dominante afirma a existência de obrigações e direitos sub-
jetivos de natureza processual (entre eles, a própria ação). A negação dessa
existência funda-se na alegação de que, não havendo conflito de interesses
entre quem pede o serviço jurisdicional (autor da demanda) e o Estado-
juiz, o qual tem até interesse em prestá-lo, não se pode falar em direito do
primeiro e obrigação do segundo (direito subjetivo é considerado, nessa
linha de pensamento, uma posição de vantagem de uma pessoa sobre outra,
ditada pela lei, e referente a um bem que é objeto de conflito de interesses);
argumenta-se também que seria inconcebível um direito do Estado contra o
próprio Estado, o que havia de ser reconhecido no caso da chamada "ação
pública" - civil ou penal (Ministério Público). Os que dizem ser a ação
um direito público subjetivo (e, por extensão, afirmam a existência de di-
reitos e obrigações de natureza processual) partem, naturalmente, de con-
cepções diferentes sobre o direito subjetivo: basta não ligá-lo necessaria-
mente à ocorrência de um conflito de interesses, para que desapareça o
óbice consistente na inexistência de conflito entre o autor e o Estado.
A aceitação da teoria da relação jurídica processual, todavia, não sig-
nifica afirmar, como foi feito desde o aparecimento desta, que o processo
seja a própria relação processual, isto é, que processo e relação processual
sejam expressões sinônimas. Como já ficou indicado acima, o processo é
uma entidade complexa, podendo ser encarado sob o aspecto dos atos que
lhe dão corpo e da relação entre eles (procedimento) e igualmente sob o
aspecto das relações entre os seus sujeitos (relação processual): a observa-
ção do fenômeno processo mostra que, se ele não pode ser confundido com
o mero procedimento (como fazia a doutrina antiga), também não se exaure
no conceito puro e simples de relação jurídica processual.
Essa observação faz notar que ele vai caminhando do ponto inicial
(petição inicial) ao ponto de chegada (sentença de mérito, no processo
de conhecimento; provimento de satisfação do credor, na execução),
através de uma sucessão de posições jurídicas que se substituem
gradativamente ,graças à ocorrência de fatos e atos processuais pratica-
dos com obediência aos requisitos formais estabelecidos em lei e guar-
dando entre si determinada ordem de sucessão.
O processo é a síntese dessa relação jurídica progressiva (relação pro-
cessual) e da série de fatos que determinam a sua progressão (procedimen-
to). A sua dialética reside no funcionamento conjugado dessas posições
jurídicas e desses atos e fatos, pois o que acontece na experiência concreta
do processo é que de um fato nasce sempre uma posição jurídica, com fun-
damento na qual outro ato do processo é praticado, nascendo daí nova posi-
ção jurídica, a qual por sua vez enseja novo ato, e assim até ao final do
procedimento. Cada ato processual, isto é, cada anel da cadeia que é o pro-
cedimento, realiza-se no exercício de um poder ou faculdade, ou para o
desencargo de um ônus ou de um dever, o que significa que é a relação
jurídica que dá razão de ser ao procedimento; por sua vez, cada poder, fa-
culdade, ônus, dever, só tem sentido enquanto tende a favorecer a produção
de fatos que possibilitarão a consecução do objetivo final do processo.
A teoria da relação processual, que surgiu com vistas ao processo
civil e na teoria deste foi desenvolvida, discutida e consolidada, tem
igual validade para o direito processual penal ou o trabalhista. No cam-
po do processo penal, afirma-se até que o seu reconhecimento atende a
razões de conveniência política, pois a afirmação de que há uma relação
jurídica entre o Estado-juiz, o órgão da acusação e o acusado (ao qual se
atribuem poderes e faculdades de natureza processual) significa a nega-
ção da antiga idéia de que este é mero objeto do processo, submetido às
atividades estatais persecutórias.
As idéias liberais e humanitárias que inspiraram a obra de Beccaria
(Dos delitos e das penas, 1554) estão presentes em todas as Constitui-
ções e declarações de direitos do mundo moderno, a) conferindo ao acu-
sado o direito à defesa ampla e ao julgamento pelo seu juiz natural e
mediante processo contraditório (isto é, no qual ambas as partes tenham
ciência dos atos praticados e possibilidade de contrariá-los, estabelecen-
do verdadeiro diálogo com o juiz), b) vedando a prisão que não seja em
flagrante delito ou realizada por ordem escrita da autoridade competente,
c) estabelecendo a prescrição de inocência do acusado, e d) garantindo
tudo isso através do instituto do habeas-corpus (v. Const., art. 5º, incs.
XXXVII, LV, LXI e LXVIII). No estabelecimento desses direitos e garantias por
via constitucional está a exigência de que o processo-crime configure
efetivamente uma relação jurídica processual entre o juiz, o órgão do
Ministério Público e o acusado.
176. o processo como procedimento em contraditório
Em tempos mais recentes, na Itália surgiu o novo pensamento de
Elio Fazzalari, repudiando a inserção da relação jurídica processual no
conceito de processo. Fala do "módulo processual" representado pelo
procedimento realizado em contraditório e propõe que, no lugar daque-
la, se passe a considerar como elemento do processo essa abertura à
participação, que é constitucionalmente garantida.
Na realidade, a presença da relação jurídico-processual no processo
é a projeção jurídica e instrumentação técnica da exigência político-cons-
titucional do contraditório. Terem as partes poderes e faculdades no pro-
cesso, ao lado de deveres, ônus e sujeição, significa, de um lado, estarem
envolvidas numa relação jurídica; de outro, significa que o processo é
realizado em contraditório. Não há qualquer incompatibilidade entre es-
sas duas facetas da mesma realidade; o que ficou dito no fim do tópico
precedente (direitos e garantias constitucionais como sinal da exigência
de que o processo contenha uma relação jurídica entre seus sujeitos) é a
confirmação de que os preceitos político-liberais ditados a nível constitu-
cional necessitam de instrumentação jurídica na técnica do processo.
É lícito dizer, pois, que o processo é o procedimento realizado
mediante o desenvolvimento da relação entre seus sujeitos, presente o
contraditório. Ao garantir a observância do contraditório a todos os "li-
tigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em ge-
ral", está a Constituição (art. 5º, inc. LV) formulando a solene exigência
política de que a preparação de sentenças e demais provimentos estatais
se faça mediante o desenvolvimento da relação jurídica processual.
177. legitimação pelo procedimento e pelo contraditório
Investigações sociológicas e sócio-políticas sobre o processo leva-
ram a doutrina a afirmar que a observância do procedimento constitui
fator de legitimação do ato imperativo proferido a final pelo juiz (provi-
mento jurisdicional, esp. sentença de mérito). Como o juiz não decide
sobre negócios seus, mas para outrem, valendo-se do poder estatal e não
da autonomia da vontade (libder de auto-regulação de interesses, aplicá-
vel aos negócios jurídicos), é compreensível a exigência de legalidade
no processo, para que o material preparatório do julgamento final seja
recolhido e elaborado segundo regras conhecidas de todos. Essa idéia é
uma projeção da garantia constitucional do devido processo legal (v.
supra, n. 36).
Por outro lado, só tem sentido essa preocupação pela legalidade na
medida em que a observância do procedimento constitua meio para a
efetividade do contraditório no processo. E assegurando às partes os
caminhos para participar e meios de exigir a devida participação do juiz
em diálogo que o procedimento estabelecido em lei recebe sua própria
legitimidade e, ao ser devidamente observado, transmite ao provimento
final a legitimidade de que ele necessita.
Essas considerações~ correspondem à reabilitação do procedimento
na teoria processual, especialmente mediante seu retorno ao conceito de
processo, do qual estivera banido desde quando formulada a teoria da rela-
ção jurídica.
178. relação jurídica processual e relação material
Como já foi dito, a doutrina da relação jurídica processual afirmou
que por três aspectos esta se distingue da relação de direito substancial:
a) pelos seus sujeitos; b) pelo seu objeto; c) pelos seus pressupostos.
Depois a doutrina haveria de desenvolver essa idéia, o que não foi feito
sem vacilações e polêmicas, mas são esses seguramente os pontos que
demonstram a autonomia da relação jurídica processual.
179. sujeitos da relação jurídica processual
São três os sujeitos principais da relação jurídico-processual, a sa-
ber: Estado, demandante e demandado. É de tempos remotos a assertiva
de que judicium est actum trium personarum: judicis, actoris et rei -,
entrevendo-se aí a idéia da relação jurídica processual. O que concorre
para dar a esta uma identidade própria e distingui-la da relação material
não é só a presença do Estado-juiz mas sobretudo a sua presença na
condição de sujeito exercente do poder (jurisdição). Correlativamente,
as partes figuram na relação processual em situação de sujeição ao juiz.
No binômio poder-sujeição é que reside a principal característica da
relação jurídica processual, do ponto-de-vista subjetivo.
Assim, apenas por comodidade de linguagem será lícito dizer que
o juiz é sujeito do processo, pois ele é, na realidade, mero agente de um
dos sujeitos, que é o Estado. E esse sujeito não participa do jogo de
interesses contrapostos, mas comanda toda a atividade processual, dis-
tinguindo-se das partes por ser necessariamente desinteressado (no sen-
tido jurídico) e portanto imparcial.
Não há acordo na doutrina quanto à configuração da relação jurídi-
ca processual. Em sua formulação originária, a teoria desta a apresentava
como uma figura triangular afirmando que há posições jurídicas proces-
suais que interligam autor e Estado, Estado e réu, réu e autor. Outros
houve, que lhe deram configuração angular, dizendo que há posições
jurídicas processuais ligando autor e Estado e, de outra parte, Estado e
réu; esses autores negam que haja contato direto entre autor e réu. Na
doutrina brasileira predomina a idéia da figura triangular; sendo argu-
mentos dos autores que a sustentam: a) as partes têm o dever de lealdade
recíproca; b) a parte vencida tem a obrigação de reembolsar à vencedora
as custas despendidas; c) podem as partes convencionar entre si a suspen-
são do processo (CPC, art. 265, II). Todos esses argumentos recebem
impugnação dos seguidores da teoria angularista, mas a verdade é que
não há grande interesse, nem prático nem teórico, na solução da disputa.
O importante, e isso é pacífico, é que a relação jurídica processual tem
uma configuração tríplice (Estado, autor e réu). A propósito, já se disse
também que ela é uma figura meramente linear, caracterizando apenas
relações entre autor e réu (sem menção ao Estado-juiz). Essa teoria, sim,
é inaceitável, pois despreza a autoridade do juiz, que exerce no processo
o poder jurisdicional, e, afinal de contas, ela está a trair uma concepção
privatista da ação, como direito voltado contra o adversário.
Antes da citação do demandado há no processo uma relação proces-
sual linear; tendo como figurantes o demandante e o Estado. Proposta a
ação através do ajuizamento da petição inicial (CPC, art. 263) ou da denún-
cia ou queixa-crime (CPP, art. 41), nasce já para o Estado-juiz um dever de
natureza processual (dever de despachar); se a inicial é indeferida, tem o
autor a faculdade (processual) de recorrer aos tribunais (CPC, art. 513;
CPP, art. 581, inc. I). Pois tudo isso é processo e aí já estão algumas das
posições jurídicas que caracterizam a relação jurídica processual.
No próximo capítulo será estudada com maior aproximação a posi-
ção de cada um dos sujeitos processuais mais importantes. Aqui, cumpre
frisar dois pontos muito importantes, como corolários do que acaba de ser
dito: a) o juiz não está no processo em nome próprio, como pessoa física,
mas na condição de órgão do Estado, sendo o agente através do qual essa
pessoa jurídica realiza atos no processo; b) o próprio Estado, personifica-
do no juiz, não se coloca em pé de igualdade com as partes nem atua na
defesa de interesses seus, em conflito com quem quer que seja: ele exerce
o poder, em benefício geral e no cumprimento da sua função de pacificar
pessoas em conflito e fazer justiça (tal é a jurisdição).
180. objeto da relação processual
Toda relação jurídica constitui, de alguma forma, o regulamento da
conduta das pessoas com referência a determinado bem. O bem que
constitui objeto das relações jurídicas substanciais (primárias) é o bem
da vida, ou seja, o próprio objeto dos interesses em conflito (uma impor-
tância em dinheiro, um imóvel etc.). O objeto da relação jurídica pro-
cessual (secundária), diferentemente, é o serviço jurisdicional que o
Estado tem o dever de prestar, consumando-o mediante o provimento
final em cada processo (esp. sentença de mérito).
Por isso mesmo é que se trata de uma relação secundária, pois tem
como objeto um bem que guarda relação de instrumentalidade para com
aquilo que, afinal de contas, é o que deseja o autor demandar, e que é o
objeto da relação de direito material. O provimento jurisdicional prepara-
do durante todo o curso do processo é a sentença de mérito (no processo
de conhecimento) ou o provimento satisfativo do direito do credor (no
processo de execução forçada civil).
Não se cuidou, neste parágrafo, do Streitgegenstand, que é o obje-
to do processo da doutrina alemã (ou "objeto litigioso", segundo al-
guns). O objeto do processo, nesse sentido, é o mérito da causa, que
coincide com a pretensão trazida pelo demandante para ser apreciada
pelo juiz - ou seja, a exigência de subordinação do interesse alheio ao
próprio.
181. pressupostos da relação processual (pressupostos processuais)
O art. 82 do Código Civil, que dita norma de teoria geral do direito,
dá como requisitos para a validade do ato jurídico em geral a capacidade
do agente, a licitude do objeto e a observância das exigências legais
quanto à forma. Porém, desde quando se viu com clareza a relação jurí-
dica que há no processo (relação jurídica processual), bem como a auto-
nomia dessa relação perante a de direito material, estava aberto o cami-
nho para se chegar também à percepção de que ela está sujeita a certos
requisitos e de que esses requisitos não são os mesmos exigidos para os
atos jurídicos em geral, nem para os atos privados em especial. Trata-se
dos pressupostos processuais, que são requisitos para a constituição de
uma relação processual válida (ou seja, com viabilidade para se desen-
volver regularmente - v. CPC, art. 267, IV).
A doutrina falava inicialmente em requisitos sem os quais não che-
ga a nascer a própria relação processual (sem cogitar de sua validade).
Depois evoluiu para a idéia de que não se trata de constatação da pura
existência da relação processual, mas da regularidade desta perante o
direito: sem os pressupostos ela pode nascer, mas será inválida (é válida,
porém, a manifestação do juiz que, nesse processo viciado, declara a
inexistência dos pressupostos).
Assim sendo, são pressupostos processuais: a) uma demanda regu-
larmente formulada (CPC, art. 2º; CPP, art. 24); b) a capacidade de
quem a formula; c) a investidura do destinatário da demanda, ou seja, a
qualidade de juiz. A doutrina mais autorizada sintetiza esses requisitos
nesta fórmula: uma correta propositura da ação, feita perante uma auto-
ridade jurisdicional, por uma entidade capaz de ser parte em juízo.
A exposição acima corresponde à tendência mais restritiva entre
as que a doutrina apresenta sobre os pressupostos processuais. Mas há,
inclusive na doutrina brasileira, uma tendência oposta, ou seja, no sen-
tido de ampliar demasiadamente o elenco dos pressupostos. Segundo
essa tendência, eles se classificariam em: I - objetivos; II - subjetivos. Os
objetivos seriam: a) intrínsecos (regularidade procedimental, existência
da citação); b) extrínsecos (ausência de impedimentos, como coisa
julgada, litispendência, compromisso). Os subjetivos seriam: a) refe-
rentes ao juiz (investidura, competência, imparcialidade); b) referentes
às partes (capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo, capaci-
dade postulatória).
Os pressupostos processuais inserem-se entre os requisitos de
admissibilidade do provimento jurisdicional. No processo de conhe-
cimento, a sentença de mérito só poderá ser dada (não importando
ainda se favorável ou desfavorável) se estiverem presentes esses re-
quisitos gerais.
Diferentemente da alemã, a doutrina brasileira distingue com niti-
dez as condições da ação (v. supra, n. 158) e os pressupostos proces-
suais, incluindo ambos na categoria mais ampla dos "pressupostos de
admissibilidade do julgamento do mérito".
182. características da relação processual
A relação jurídica processual apresenta ainda certas características
que, embora não lhe sejam privativas, em seu conjunto também servem
para distingui-la. Delas, ainda que mediante leves acenos, já se falou
nos parágrafos precedentes; agora serão expostas, cada uma de per si.
Trata-se da complexidade, da progressividade, da unidade, do seu cará-
ter tríplice, de sua natureza pública.
Complexidade - Existem relações jurídicas simples e outras com-
plexas, segundo impliquem a existência de uma só posição jurídica ativa
e uma passiva, ou uma pluralidade destas ou daquelas. Pois a relação
jurídica processual, como já se viu, apresenta-se como a soma de uma
série de posições jurídicas ativas e passivas, derivando daí o seu caráter
complexo.
Progressividade (continuidade, dinamismo) - Nas relações ju-
rídicas simples a ocorrência de determinado fato jurídico (extintivo)
dissolve a relação, como, por exemplo, o pagamento dissolve a rela-
ção de mútuo. Nas complexas, ou acumulam-se desde logo diversas
posições jurídicas (status, relações entre cônjuges ou entre sócios,
contratos pluri-obrigacionais) ou então passa-se de posição em posi-
ção, pela ocorrência de fatos juridicamente relevantes (daí o caráter
de dinamismo). No processo, como já se disse, ocorrem atos e fatos
jurídicos que conduzem de uma posição jurídica a outra, ao longo de
todo o arco do procedimento.
Unidade - Todos os atos do processo e todas essas posições jurí-
dicas são coordenados a um objetivo comum, que é a emissão de um ato
estatal imperativo (o provimento jurisdicional): o processo se instaura e
todo ele é feito com vistas a esse resultado final. Isso nos permite ver, na
pluralidade das posições jurídicas que se sucedem, a unidade de uma
relação processual, de um processo só: une-as a idéia do fim comum
(unidade teleológica).
Contrariando essa idéia, pretendeu-se identificar no processo não
uma, senão muitas relações processuais, considerando tais o que, na
realidade, melhor se adapta ao conceito de posições jurídicas proces-
suais.
Caráter tríplice - Trata-se daquela característica, já explicada,
consistente na existência de três sujeitos (Estado, autor, réu - v. supra,
n. 179).
Natureza pública - Desde que o juiz, no processo, não é sujeito
em nome próprio, porém órgão através do qual age o próprio Estado; e
desde que o Estado-juiz não vem ao processo em disputa com as partes
sobre algum bem, nem tem com estas qualquer conflito de interesses,
mas exerce sobre elas a sua autoridade soberana - então a relação entre
ele e estas é tipicamente uma relação de direito público (as relações de
direito público, como se sabe, são aquelas que se caracterizam pelo
desequilíbrio entre as posições dos seus sujeitos, um dos quais é o Esta-
do na sua condição de ente soberano).
A relação processual é de direito público, ainda que seja privada a
relação substancial controvertida: assim, tanto é pública a relação proces-
sual penal como a trabalhista ou a civil, ainda que, com referência parti-
cular a esta, a pretensão deduzida seja de caráter privado (obrigações,
coisas etc.).
183. autonomia da relação processual
Do exposto já se conclui que a relação jurídica processual independe,
para ter validade, da existência da relação de direito substancial contro-
vertida. Instaurado o processo, sua validade vai depender de requisitos
próprios, pouco importando que esta exista ou não.
E tanto isso é verdade, que existem sentenças que julgam improce-
dente a ação intentada, sendo indubitavelmente atos processuais válidos,
válida manifestação do poder jurisdicional, e sendo aptas a passar em
julgado.
184. início e fim do processo
Cada processo, em concreto, tem início quando o primeiro ato pro-
cessual é praticado (CPC, art. 263; CPP, arts. 24 e 29; CLT, art. 840, §§
1º e 2º).
No regime do Código de Processo Civil anterior teve-se a impres-
são, em virtude da dicção dos arts. 196 e 292, de que o processo teria
início com a citação válida; no entanto, a doutrina logo repudiou tal en-
tendimento, criticando a má redação da lei. O Código vigente diz expres-
samente que "considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial
seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais
de uma vara" (art. 263).
O fim do processo ocorre ordinariamente quando é emitido o pro-
vimento jurisdicional invocado (no processo de conhecimento, senten-
ça passada em julgado; no de execução, provimento satisfativo do direi-
to do exeqüente).
Anormalmente, termina o processo civil também, muitas vezes sem
percorrer todo o arco do procedimento, quando ocorrem certos fatos ex-
cepcionais, previstos nos arts. 267 e 269 do Código (com ou sem julga-
mento do mérito).
No sistema bastante moderno do Código de Processo Civil fala-se
em formação e extinção do processo, para designar-lhe o início e o fim
(arts. 262-263 e 267-269). A extinção dá-se com ou sem julgamento do
mérito.
O processo penal por ação pública apenas se extingue sem o julga-
mento do mérito se a denúncia for indeferida (CPP, art. 43), em virtude
das regras da indisponibilidade da ação penal pública (CPP, arts. 25 e
42); mas pode terminar sem ter percorrido todo o procedimento, se ocor-
rer uma causa extintiva de punibilidade, nos termos do art. 61 do Código
de Processo Penal (há, porém, julgamento de mérito, no reconhecimento
da extinção do eventual jus punitionis). Já o processo-crime por ação de
iniciativa privada pode terminar anomalamente sem julgamento de méri-
to (CPP, art. 60, perempção da ação penal).
O processo trabalhista extingue-se sem julgamento do mérito se o
reclamante, notificado, deixar de comparecer à audiência de conciliação
e julgamento (CLT, art. 844).
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, I, caps. XXV, XXVIII, XXIX, XXXI e XXXIII.
Bülow, Die Lehre (trad), cap. I.
Calmon de Passos, A ação, n. 19.
Carnelutti, Sistema, I, nn. 20-22.
Couture, Fundamentos del derecho procesal, nn. 80-89.
Dinamarco, A instrumentalidade do processo, n. 16.
Execução civil, n. 10.
Litisconsórcio, nn. 2-5, PP 4 ss.
Fundamentos do processo civil moderno, nn. 27-42 ("Os institutos fundamen-
tais do direito processual").
Fazzalari, Istituzioni di Diritto processuale, pp 8 e 22.
"Processo - teoria generale".
Goldschmidt, Principios generales del proceso, I, caps. I, IV, V e VI.
Guasp, Derecho procesal civil, I, § 1º.
Marques, Instituições, II, §§ 465-66.
Manual, I, cap. VI, §§ 16-17.
Tornaghi, A relação processual penal, cap. I.
Instituições, I, pp. 307-364.
Vidigal, "Pressupostos processuais".
CAPÍTULO 31 - SUJEITOS DO PROCESSO
185. generalidades
Sendo um instrumento para a resolução imparcial dos conflitos que
se verificam na vida social, o processo apresenta, necessariamente, pelo
menos três sujeitos: o autor e o réu, nos pólos contrastantes da relação
processual, como sujeitos parciais; e, como sujeito imparcial, o juiz,
representando o interesse coletivo orientado para a justa resolução do
litígio. Daí a conhecida definição do processo, já referida, como actus
trium personarum: judicis, actoris et rei.
Essa clássica definição, contudo, contém um quadro extrema-
mente simplificado, que não esgota a realidade atinente aos sujeitos
que atuam no processo, merecendo ser realçados os seguintes pon-
tos: a) além do juiz, do autor e do réu, são também indispensáveis os
órgãos auxiliares da Justiça, como sujeitos atuantes no processo; b)
os juízes podem suceder-se funcionalmente no processo, ou integrar
órgãos jurisdicionais colegiados que praticam atos processuais sub-
jetivamente complexos - o que confirma que ele próprio não é su-
jeito processual, nem o é sempre em caráter singular; c) pode haver
pluralidade de autores (litisconsórcio ativo), de réus (litisconsórcio
passivo), ou de autores e réus simultaneamente (litisconsórcio misto
ou recíproco), além da intervenção de terceiros em processo penden-
te, com a conseqüente maior complexidade do processo; d) é indis-
pensável também a participação do advogado, uma vez que as par-
tes, não o sendo, são legalmente proibidas de postular judicialmente
por seus direitos.
Em resumo: aquela configuração subjetiva tríplice representa so-
mente um esquema mínimo e simplificado, que clama por esclarecimen-
tos e complementações.
186. o juiz
Como sujeito imparcial do processo, investido de autoridade para
dirimir a lide, o juiz se coloca super et inter partes. Sua superior virtude,
exigida legalmente e cercada de cuidados constitucionais destinados a
resguardá-la, é a imparcialidade. A qualidade de terceiro estranho ao
conflito em causa é essencial à condição de juiz.
Como a jurisdição é função estatal e o seu exercício dever do Esta-
do, não pode o juiz eximir-se de atuar no processo, desde que tenha sido
adequadamente provocado: no direito moderno não se admite que o juiz
lave as mãos e pronuncie o non liquet diante de uma causa incômoda ou
complexa, porque tal conduta importaria em evidente denegação de jus-
tiça e violação da garantia constitucional da inafastabilidade do controle
jurisdicional (Const., art. 5º, inc. XXXV, e CPC, art. 126).
Com o objetivo de dar ao juiz as necessárias condições para o desem-
penho de suas funções, o direito lhe atribui determinados poderes a serem
exercidos no processo, ou por ocasião dele. Tais poderes agrupam-se em
duas categorias principais: a) poderes administrativos ou de polícia, que se
exercem por ocasião do processo, a fim de evitar a sua perturbação e de
assegurar a ordem e decoro que devem envolvê-lo; e b)poderes jurisdicionais,
que se desenvolvem no próprio processo, subdividindo-se em poderes
meios (abrangendo os ordinatórios, que dizem respeito ao simples andamento
processual, e os instrutórios, que se referem à formação do convencimento
do juiz) e poderes-fins (que compreendem os decisórios e os de execução).
O juiz tem também deveres no processo. Todos os poderes de que
dispõe caracterizam-se como poderes-deveres, uma vez que não lhe são
conferidos para a defesa de interesses seus, ou do próprio Estado, mas
como instrumento para a prestação de um serviço à comunidade e parti-
cularmente aos litigantes. Não só o dever de sentenciar ele tem (v. logo
acima), mas ainda o de conduzir o processo segundo a ordem legal
estabelecida (devido processo legal), propiciando às partes todas as opor-
tunidades de participação a que têm direito e dialogando amplamente com
elas mediante despachos e decisões tão prontas quanto possível e motiva-
ção das decisões em geral (garantia constitucional do contraditório).
187. autor e réu
Autor e réu são os principais sujeitos parciais do processo, sem os
quais não se completa a relação jurídica processual. Se todo processo se
destina a produzir um resultado (provimento jurisdicional) influente na
esfera jurídica de pelo menos duas pessoas (partes), é indispensável que
a preparação desse resultado seja feita na presença e mediante a possível
participação desses sujeitos interessados.
Autor é aquele que deduz em juízo uma pretensão (qui res in
iudicium deducit); e réu, aquele em face de quem aquela pretensão é
deduzida (is contra quem res in iudicium deducitur).
Fala-se aqui em autor e réu, como de resto é usual na doutrina,
embora tais vocábulos só sejam adequados para designar os sujeitos
parciais principais do processo de conhecimento e cautelar. Na execu-
ção, têm-se exequente e executado - ou, como prefere o Código de
Processo Civil, "credor e devedor". Os nomes genéricos, capazes de
designar todas essas situações (partes do processo de conhecimento,
executivo ou cautelar), são demandante e demandado (aquele que
apresenta uma demanda em juízo e aquele com relação ao qual foi
feito o pedido).
As posições do demandante e do demandado no processo são dis-
ciplinadas de acordo com três princípios básicos: a) o princípio da
dualidade das partes, segundo o qual é inadmissível um processo sem
que haja pelo menos dois sujeitos em posições processuais contrárias,
pois ninguém pode litigar consigo mesmo; b) o princípio da igualdade
das partes, que lhes assegura paridade de tratamento processual, sem
prejuízo de certas vantagens atribuídas especialmente a cada uma de-
las, em vista exatamente de sua posição no processo; e c) o princípio
do contraditório, que garante às partes a ciência dos atos e termos do
processo, com a possibilidade de impugná-los e com isso estabelecer
autêntico diálogo com o juiz.
No processo penal a figura do autor cabe ordinariamente ao
Ministério Público, figurando na posição de réu o acusado da práti-
ca da ofensa criminal (modernamente prefere-se dizer acusado, em
vez de réu). Nos casos de ação penal de iniciativa privada é autor o
ofendido.
188. litisconsórcio
O litisconsórcio é um fenômeno de pluralidade de pessoas, em um
só ou em ambos os pólos conflitantes da relação jurídica processual
(isto é, ele constitui fenômeno de pluralidade de sujeitos parciais princi-
pais do processo).
A disciplina legal do litisconsórcio apresenta dois aspectos princi-
pais: o primeiro diz respeito à sua constituição, à sua admissibilidade e
até à sua eventual necessidade (CPP, art. 48; CPC, arts. 46 e 47); o se-
gundo é atinente às relações entre os litisconsortes, uma vez constituído
o litisconsórcio (CPP, art. 580; CPC, arts. 48 e 49). Há casos de
litisconsórcio necessário, ou seja, indispensável sob pena de nulidade
do processo e da sentença, ou mesmo de total ineficácia desta; e casos
de litisconsórcio unitário, em que os litisconsortes devem receber trata-
mentos homogêneos. O litisconsórcio necessário pode ser também uni-
tário e o unitário pode ser também necessário, mas essa relação não é
constante e pode ocorrer (a) litisconsórcio necessário não-unitário (co-
mum), ou (b) litisconsórcio unitário não-necessário (facultativo).
189. intervenção de terceiro
Há situações em que, embora já integrada a relação processual se-
gundo seu esquema subjetivo mínimo (juiz-autor-réu), a lei permite ou
reclama o ingresso de terceiro no processo, seja em substituição a uma
das partes, seja em acréscimo a elas, de modo a ampliar subjetivamente
aquela relação. As modalidades de intervenção de terceiro reconhecidas
no direito positivo são heterogêneas e díspares, pouco tendo em comum
além da entrada de terceiro no processo pendente entre outras pessoas.
190. o advogado
A noção de processo (v. supra, n. 177) importa na idéia do contra-
ditório, como indispensável fator de participação na formação do mate-
rial com base em que a causa será definida afinal pelo juiz; e a garantia
constitucional do contraditório exige, para atuar na sua plenitude, que
seja franqueada às partes a ampla discussão da causa, de modo que haja
a maior contribuição dos litigantes para o acerto das decisões. Mas isso
somente pode ocorrer quando os litigantes estiverem representados em
juízo por advogados, isto é, por pessoas que, em virtude de sua condição
de estranhos ao conflito e do seu conhecimento do direito, estejam em
condições psicológicas e intelectuais de colaborar para que o processo
atinja sua finalidade de eliminar conflitos e controvérsias com realiza-
ção da justiça. A serenidade e os conhecimentos técnicos são as razões
que legitimam a participação do advogado na defesa das partes.
Eis por que a Constituição declara que "o advogado é indispensá-
vel à administração da justiça" (art. 133 - v. tb. Est. Advoc., art. 2º, e
supra, n. 129). É por isso também que, como está na lei, apesar de ser
privada a sua atividade profissional, é serviço público o que ele presta
(art. 2º, § 1º cit.) - como função essencial à justiça e ao lado do Minis-
tério Público e dos membros das defensorias e representações judiciais
dos órgãos públicos (Const., art. 127 ss.).
Em princípio, pois, dada a regra constitucional da indispensabilidade
do advogado, os litigantes somente podem estar em juízo através da
representação de seus advogados.
Em processo civil admite-se que a parte postule em causa própria
apenas e tão-somente quando tiver habilitação legal ou, não atendo, no caso
de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver
(CPC, art. 36).
No processo penal exigência de advogado se reforça, tendo lugar
mesmo na hipótese de revelia do réu e não se admitindo sequer a renúncia
à defesa, pois esta é de interesse público, como garantia da boa administra-
ção da justiça. Assim, "nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido,
será processado ou julgado sem defensor" (CPP, art. 261). Não se conside-
ra observada a garantia constitucional de "ampla defesa" (Const., art. 5º,
inc. LV) quando o acusado não tiver sido defendido por advogado, sendo
ainda indefeso quando a defesa técnica não for satisfatória (CPP, art. 497,
inc. V, aplicável a todos os procedimentos).
Tal é a importância da função do advogado no processo, que a con-
cessão de assistência judiciária aos necessitados foi erigida em garantia
constitucional (Const., art. 5º, inc. LXXIV). A assistência judiciária faz
parte do conceito mais amplo da assistência jurídica, hoje contemplada
no texto constitucional. Para efetividade da garantia, a Constituição ins-
tituiu também a Defensoria Pública como "instituição essencial à fun-
ção jurisdicional" (art. 134 - v. supra, n. 130). E constitui infração
disciplinar do advogado, segundo o Estatuto da Advocacia, "recusar-se
a prestar, sem justo motivo, assistência judiciária, quando nomeado em
virtude de impossibilidade da Defensoria Pública" (art. 34, inc. XII).
A Lei dos Juizados Especiais não é tão exigente quanto os Códigos de
Processo no tocante ao patrocínio por advogado. É indispensável a desig-
nação de defensor para funcionar junto ao Juizado, como condição para a
própria instalação deste (art. 56), e nos recursos o patrocínio é exigi do (art.
41, § 2º), sendo que uma das partes pode exigir o patrocínio quando a outra
estiver representada por advogado ou for uma empresa (art. 9º, § 1º). Em
princípio, o patrocínio por advogado é somente permitido e não exigido
quando a causa tiver valor até vinte salários mínimos; mas é exigido quando
tiver valor mais alto (art. 9º, caput).
Questão análoga existe quanto ao processo perante a Justiça do Tra-
balho. A Consolidação das Leis do Trabalho dispensa o patrocínio (art.
791). Também essa é uma questão ainda aberta, sem solução definitiva na
doutrina ou jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal suspendeu a vi-
gência do art. 1º, inc. I, do Estatuto da Advocacia, que inclui entre as
atividades privativas da advocacia "a postulação a qualquer órgão do Po-
der Judiciário e aos Juizados Especiais".
191. Ministério Público
Ocorrendo as razões de ordem pública já antes referidas (supra, n.
122), a lei confere legitimação ao Ministério Público para oficiar no
processo, seja criminal ou civil. E, participando do processo como su-
jeito que postula, requer provas e as produz, arrazoa e até recorre (cfr
CPC, arts. 83 e 499, § 2º), o Ministério Público assume invariavelmente
a posição de parte (seja principal, seja secundária).
A doutrina dominante, impressionada com a heterogeneidade das fun-
ções exercidas pelo Ministério Público no processo, nega que ele seja sempre
parte. Fala, assim, que ele será, conforme o caso: a) parte; b) substituto
processual; c) representante de parte; d) parte adjunta; e) fiscal da lei.
Conforme o caso, o Ministério Público assume no processo a tute-
la do direito objetivo ou a defesa de uma pessoa; com base nessa distin-
ção é que se pode fazer uma classificação cientificamente correta das
funções dos promotores e curadores do processo.
Ele defende alguma pessoa em juízo (ligado, portanto, a um dos
interesses substanciais em causa e atuando parcialmente em seu favor):
a) como parte principal (autor, réu, substituto processual); b) como as-
sistente.
Como parte principal, atua ordinariamente no processo-crime, ou
quando deduz no juízo acidentário a pretensão do empregado, ou nas
reclamações trabalhistas etc. Como assistente, nos processos-crimes ins-
taurados mediante queixa privada (CPP, arts. 29 e 564, inc. II), nas ações
acidentárias propostas através de advogado, ou quando atua na defesa de
incapazes (CPC, art. 82, inc. I).
Ele vela pela estrita observância do direito objetivo (como custos
legis, desvinculado de qualquer interesse substancial em causa, atuando
imparcialmente): a) propondo ação civil pública (cfr Const., art. 129,
inc. III; LOMP, lei n. 8.625, de 12.2.93, art. 25, inc. IV); b) intervindo em
processos instaurados.
São casos de ação civil pública, entre muitos outros: a) a ação dire-
ta de inconstitucionalidade por conflito da lei ou ato normativo com a
Constituição Federal (Const., art. 102, inc. I, a, c/c art. 103, inc. VI); b) a
ação direta de inconstitucionalidade por conflito com as Constituições
estaduais (Const. Fed., art. 125, § 2º, c/c Const.-SP, arts. 74, inc. VI, e 90,
inc. III); c) a ação para tutela jurisdicional ao meio-ambiente, disciplinada
na Lei da Ação Civil Pública (v. Const., art. 129, inc. III, lei n. 6938, de
31.8.81, e lei n. 7.347, de 24.7.85, esp. art. 5º); d) as ações coletivas
instituídas no Código de Defesa do Consumidor (lei n. 8.078, de 11.9.90,
art. 82, inc. I); e) a ação de nulidade de casamento (CC, art. 208, par. ún.,
inc. II); f) ação de dissolução de sociedade civil (dec.-lei n. 9.085, de
25.3.46).
Na intervenção como fiscal da lei o Ministério Público oficia em
casos bem numerosos, como: a) causas em que há interesse de incapazes
(CPC, art. 82,I); b) causas de direito de família (CPC, art. 82, inc. II); c)
conflitos de competência (CPC, art. 116, par. ún.); d) usucapião (CPC,
art. 944); e) falências e concordatas; f) mandados de segurança; g) feitos
relativos aos registros públicos; h) em geral, quando a seu critério ocorrer
razão de interesse público, evidenciada pela natureza da lide ou pela con-
dição das pessoas (CPC, art. 82, inc. III).
Os casos de legitimidade para a ação civil pública são exclusiva-
mente aqueles indicados na Constituição e em lei federal.A própria Cons-
tituição exige a previsão legal para cada caso (art. 129, inc. IX) e não se
admite a propositura de ação civil pública fora dos casos previstos, que
são excepcionais e portanto de direito estrito.
Para que efetivamente haja a participação do Ministério Público ao
longo de todo o procedimento, a lei exige que aos seus órgãos as
intimações se façam sempre pessoalmente (CPC, art. 236, § 2º), sendo
maiores os prazos de que dispõe no processo civil (CPC, art. 188). Nos
casos em que deve intervir obrigatoriamente, sua ausência é motivo de
nulidade (CPC, arts. 84 e 246), sendo que nem mesmo a coisa julgada
sana esse vício (CPC, art. 487, inc. III, a - ação rescisória, destinada a
infringir sentenças portadoras de certos vícios graves).
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, I, caps. XXX-XXXIV.
Dinamarco, Litisconsórcio, nn. 3-5, pp. 6 ss.
Liebman, Manual de direito processual civil, I, nn. 24-70, pp. 55 ss.
Marques, Manual, I, cap. VII, §§ 122, 23 e 27-30.
Tornaghi, Instituições de processo penal, I, pp. 364 ss.
Tourinho Filho, Processo penal, II, pp. 369 ss.
CAPÍTULO 32 - PROCESSOS DE CONHECIMENTO, DE EXECUÇÃO E CAUTELAR
192. classificação dos processos
Como já vimos, levando em conta a diversidade dos provimentos
jurisdicionais a que o exercício da ação pode conduzir, costuma a dou-
trina apresentar uma classificação das ações de acordo com o provimen-
to que constitui o pedido (supra, n. 161). E, como o instrumento através
do qual a jurisdição atua é o processo, também este toma nomes distin-
tos, à vista da natureza do provimento jurisdicional a que tende: proces-
so de conhecimento, processo de execução e processo cautelar.
Ao processo de conhecimento, ou declaratório em sentido amplo,
quis-se contrapor o processo dispositivo (ou determinativo), em que, na
ausência de norma material, a função jurisdicional se exerce mediante
um juízo de eqüidade. É o caso do art. 400 do Código Civil ou do art. 868
da Consolidação das Leis do Trabalho, que permitiriam ao juiz concreti-
zar a norma em branco, criando e não declarando o direito. Mas, mesmo
aqui, o juiz limita-se a extrair do sistema jurídico a norma de eqüidade
pertinente: a hipótese é semelhante à de lacuna de lei, onde ocorre a inte-
gração da norma com base na analogia e nos princípios gerais do direito.
Por outro lado, o fenômeno da discricionariedade outorgada ao juiz em
casos especiais não incide na classificação dos processos, pois o provi-
mento jurisdicional não deixaria de pertencer a uma das três categorias
mencionadas.
Ao lado da tripartição tradicional, um número cada vez maior de
autores coloca a ação mandamental, tendente a obter uma ordem judi-
cial (mandado) dirigido a outro órgão do Estado ou a particulares (essa
última hipótese vem hoje consagrada pelo art. 461, § 5º, CPC, introduzi-
do pela minirreforma de dezembro de 1994).
É o caso da sentença que concede mandado de segurança, ou da
proferida contra oficial do registro público para retificação de nome, ou
para o cumprimento específico das obrigações de fazer ou não fazer.
Para o descumprimento da ordem emanada pela sentença mandamental,
o ordenamento prevê sanções de natureza material e processual, che-
gando até a eventual configuração do crime de desobediência (com a
necessidade, para sua caracterização, de processo criminal revestido de
todas as garantias do devido processo penal).
Fala-se também na ação executiva lato sensu, para designar a ação
que tende a uma sentença de conhecimento bastante análoga à
condenatória, mas provida de uma especial eficácia consistente em legi-
timar a execução sem necessidade de novo processo ("sentença executi-
va") - p.ex., ações possessórias, ação de despejo (v. infra, n. 201).
Pode-se dizer que a classificação quíntupla das ações - em oposi-
ção à clássica tripartição - não obedece ao mesmo critério por esta
adotado, que se funda na natureza peculiar da prestação jurisdicional
invocada (condenação), de modo que a sentença mandamental e a exe-
cutiva lato sensu poderiam ser reconduzidas à sentença condenatória.
Mas não há dúvidas de que existem peculiaridades próprias para as duas
últimas categorias, em contraposição à ação condenatória pura, porquanto
a ação mandamental e a executiva lato sensu não demandam processo
de execução ex intervallo, uma vez que o mandamento da primeira e a
eficácia da segunda são atuados no próprio processo de conhecimento.
193. processo de conhecimento
O processo de conhecimento (ou declaratório em sentido amplo)
provoca o juízo, em seu sentido mais restrito e próprio: através de sua
instauração, o órgão jurisdicional é chamado a julgar, declarando qual
das partes tem razão. Objeto do processo de conhecimento é a pretensão
ao provimento declaratório denominado sentença de mérito.
Essa sentença, coroando o processo de conhecimento, formula po-
sitiva ou negativamente a regra jurídica especial do caso concreto: con-
cluirá pela procedência, quando acolher a pretensão do autor; pela im-
procedência, quando a rejeitar.
Os processos de conhecimento também se subclassificam, de acor-
do com a natureza do provimento pretendido pelo autor, em três catego-
rias: a) processo meramente declaratório; b) processo condenatório; c)
processo constitutivo.
Todas as sentenças declaratórias em sentido amplo (sentenças de
mérito) contêm a declaração da regra jurídica substancial concreta a
meramente declaratória limita-se à declaração, enquanto a condenatória,
além de declarar, aplica a sanção executiva; a constitutiva, além de de-
clarar, modifica a relação jurídica substancial. A condenação e a consti-
tuição só se configuram quando as sentenças acolhem a pretensão do
autor, porque, se a rejeitam, são sentenças declaratórias negativas.
194. sentença meramente declaratória
O processo meramente declaratório visa apenas à declaração da
existência ou inexistência da relação jurídica; excepcionalmente, a lei
pode prever a declaração de meros fatos. A incerteza jurídica determina
ou pode determinar a eclosão de um conflito entre as pessoas; existe,
portanto, no estado de incerteza jurídica um conflito atual ou ao menos
o perigo de conflito. O provimento jurisdicional invocado exaure-se,
nessa hipótese, na decisão quanto à existência ou à inexistência da rela-
ção jurídica.
No processo civil a regra geral que estriba o pedido meramente
declaratório é o art. 4º do Código de Processo Civil, cujo inc. II indica a
única possibilidade de mera declaração de um fato (falsidade documen-
tal). São exemplos específicos de sentenças civis meramente declaratórias
as proferidas no processo de usucapião (tendente a declarar a aquisição
da propriedade) ou de nulidade de ato jurídico. Outro caso: protestada
uma duplicata por falta de aceite, dirige-se ao juiz o suposto devedor,
dizendo que nada deve e pedindo uma sentença declaratória negativa da
existência do débito.
No processo penal são exemplos de sentenças meramente
declaratórias a que concede o habeas corpus previsto no art. 648, inc. VII,
do Código de Processo Penal (a qual declara a inexistência da relação
jurídica consubstanciada no direito de punir) ou o habeas-corpus preven-
tivo (que declara o reconhecimento do direito de liberdade), bem como a
sentença que declara extinta a punibilidade (CPP, art. 61).
A sentença meramente declaratória será positiva ou negativa, con-
soante declare a existência ou a inexistência da relação jurídica. Senten-
ças meramente declaratórias de natureza negativa são também todas as
que rejeitam o pedido do autor (com exceção da ação declaratória nega-
tiva, caso em que a rejeição tem conteúdo declaratório positivo).
Com a sentença, presta-se o provimento declaratório invocado. Se
o autor quiser depois exigir a satisfação do direito que a sentença tornou
certo, deverá propor nova ação, de natureza condenatória. A sentença
declaratória somente vale como preceito, tendo efeito normativo no que
concerne à existência ou inexistência da relação jurídica entre as partes.
195. sentença condenatória
O processo condenatório tende a uma sentença de condenação do
réu. Acolhendo a pretensão do autor, a decisão afirma a existência do
direito e sua violação, aplicando a sanção correspondente à inobservância
da norma reguladora do conflito de interesses. Essa sanção, que não se
confunde com a sanção de direito material (medida de agravamento da
situação do obrigado inadimplente), consiste em possibilitar o acesso à
via processual da execução forçada: proferida a sentença condenatória,
passa a ser admissível o processo de execução, que antes não o era (non
est inchoandum ab executione). Em outras palavras, é a sentença
condenatória, entre as demais espécies de sentença, a única que partici-
pa do estabelecimento, a favor do autor, de um novo direito de ação
(ação executiva, ou executória), que é o direito à tutela jurisdicional
executiva.
Tanto no civil como no penal, o processo condenatório é, sem dú-
vida, o mais freqüente; no campo não-penal são condenatórios todos os
processos que visem a obter a imposição ao réu de uma prestação de
dar, fazer ou não-fazer (por isso, tais processos também se denominam
de prestação); na esfera penal, o processo condenatório é a regra, de vez
que a pretensão do Estado configura normalmente pretensão punitiva,
ou condenatória (CP, arts. 102-107). É, pois, tipicamente condenatória a
sentença criminal que impõe ao réu a pena cominada pela lei em virtude
do ilícito penal cometido.
196. sentença constitutiva
Pelo processo constitutivo chega-se à declaração peculiar a todas
as sentenças de mérito (provimentos jurisdicionais de conhecimento),
com o acréscimo da modificação de uma situação jurídica anterior, crian-
do-se uma nova. Chama-se, pois, processo constitutivo aquele que visa
a um provimento jurisdicional que constitua, modifique ou extinga uma
relação ou situação jurídica. E para que proceda à constituição, à modi-
ficação ou à desconstituição, é mister que antes a sentença declare que
ocorrem as condições legais que autorizam a isso.
Portanto, mais uma vez se verifica ser o próprio ordenamento jurí-
dico a condicionar o advento de um determinado efeito jurídico à sen-
tença. O efeito não existia antes da norma, mas estava nela previsto; em
outras palavras, não é a sentença que cria o direito, pois se limita a de-
clarar o direito preexistente, do qual derivam efeitos constitutivos, pre-
vistos no ordenamento jurídico.
Existem sentenças constitutivas necessárias quando o ordenamento
jurídico só admite a constituição, modificação ou desconstituição do
estado ou relação jurídica por via jurisdicional (é o caso da anulação do
casamento); e sentenças constitutivas não-necessárias, para a produção
de certos efeitos jurídicos que também poderiam ser conseguidos
extrajudicialmente: p. ex., a rescisão de contrato por inadimplemento, a
anulação dos atos jurídicos etc.
Existem alguns estados ou relações jurídicas, criados pelos indiví-
duos com ou sem intervenção do Estado e que este considera indisponí-
veis por sua importância para a vida social; tais relações ou estados não se
podem desfazer sem a intervenção estatal (processos constitutivos neces-
sários, em que a lei constitui óbice à satisfação voluntária). Outros estados
ou relações jurídicas, ao contrário, podem modificar-se ou desfazer-se por
força do acordo das partes: somente quando este não se conseguir é que
terá lugar a intervenção do órgão jurisdicional (processo constitutivo não-
necessário, derivado da insatisfação voluntária da pretensão).
No crime, são exemplos de processos constitutivos a revisão crimi-
nal (CPP, arts. 632 ss.) e o processo culminante no provimento que "con-
dena" o réu à pena de interdição de direitos (CP, art. 47).
196.a. sentença mandamental e sentença executiva "lato sensu"
Como já dito (supra, n. 192), ao lado da sentença meramente
declaratória, constitutiva e condenatória, como desdobramento desta
última, existem sentenças mandamentais e executivas lato sensu, que se
distinguem da condenatória pura porque a atuação concreta do coman-
do da sentença não depende de um processo executivo ex intervallo.
A ordem judicial da sentença mandamental e a eficácia própria da
sentença executiva lato sensu não dependem, para sua concretização, de
processo de execução autônomo, como ocorre para a sentença con-
denatória pura.
197. efeitos da sentença
Outro aspecto importante relativo ao processo de conhecimento é
o que consiste em determinar se a sentença produz efeitos jurídicos para
o futuro (ex nunc), ou se, ao contrário, pode reportar-se ao passado (ex
tunc). O fato de às vezes a sentença atingir situações anteriores a ela
própria (CC, art. 158) não significa, todavia, que seja retroativa.Ao con-
trário, a sentença tem efeitos retardados em relação à possibilidade de
autotutela imediata e é para corrigir esse retardamento que pode ter efei-
tos ex tunc.
A regra geral é que as sentenças condenatórias e declaratórias produ-
zem efeitos ex tunc, enquanto a constitutiva só produz efeitos para o
futuro. Excepcionalmente, porém, a sentença condenatória pode ter efei-
tos ex nunc (como na ação de despejo, cuja sentença não projeta efeitos
pretéritos) e, ainda excepcionalmente, algumas constitutivas têm efeitos
reportados à data da propositura (v.g., ação para a rescisão de contrato por
inadimplemento).
198. coisa julgada
A sentença não mais suscetível de reforma por meio de recursos
transita em julgado, tornando-se imutável dentro do processo. Configu-
ra-se a coisa julgada formal, pela qual a sentença, como ato daquele
processo, não poderá ser reexaminada. E sua imutabilidade como ato
processual, provindo da preclusão das impugnações e dos recursos. A
coisa julgada formal representa a preclusão máxima, ou seja, a extinção
do direito ao processo (àquele processo, o qual se extingue). O Estado
realizou o serviço jurisdicional que se lhe requereu (julgando o mérito),
ou ao menos desenvolveu as atividades necessárias para declarar inad-
missível o julgamento do mérito (sentença terminativa - v. infra, n.
214).
A coisa julgada formal é pressuposto da coisa julgada material.
Enquanto a primeira torna imutável dentro do processo o ato processual
sentença, pondo-a com isso ao abrigo dos recursos definitivamente
preclusos, a coisa julgada material torna imutáveis os efeitos produzidos
por ela e lançados fora do processo. E a imutabilidade da sentença, no
mesmo processo ou em qualquer outro, entre as mesmas partes. Em
virtude dela, nem o juiz pode voltar a julgar, nem as partes a litigar, nem
o legislador a regular diferentemente a relação jurídica.
Alguns autores não distinguem entre coisa julgada formal e
preclusão, entendida aqui como a perda de faculdades processuais pelo
decurso do tempo. Mas na verdade a preclusão é o antecedente, de que a
coisa julgada formal constitui o subseqüente.
Conforme lição da mais viva atualidade na doutrina, nem a coisa
julgada formal, nem a material, são efeitos da sentença, mas qualidades
da sentença e de seus efeitos, uma e outros tornados imutáveis. A eficá-
cia natural da sentença vale erga omnes, enquanto a autoridade da coi-
sa julgada somente existe entre as partes. Só as sentenças de mérito, que
decidem a causa acolhendo ou rejeitando a pretensão do autor, produ-
zem a coisa julgada material. Não têm essa autoridade (embora se tor-
nem imutáveis pela preclusão) as sentenças que não representam a solu-
ção do conflito de interesses deduzido em juízo - ou seja, as que põem
fim à relação processual sem julgamento de mérito, as proferidas em
procedimento de jurisdição voluntária, as medidas cautelares - assim
como certas decisões interlocutórias.
Quanto às sentenças determinativas ou instáveis, que decidem
relações continuativas (CPC, art. 471, inc. I; CLT, art. 873), não há exce-
ção a autoridade da coisa julgada e sim acolhimento do princípio rebus
sic stantibus. O juiz, na nova decisão, não altera o julgado anterior, mas,
exatamente para atender a ele, adapta-o ao estado de fato superveniente.
Por último, uma breve referência específica à coisa julgada no pro-
cesso penal. Autores há que negam a mesma natureza à coisa julgada
civil e à penal. Outros distinguem esta em coisa soberanamente julgada
(própria da sentença absolutória) e mera coisa julgada (própria da sen-
tença condenatória). Isto porque não haveria exceções à coisa soberana-
mente julgada, mas apenas à coisa julgada (CPP, arts. 621 ss.), podendo
a revisão criminal ser requerida somente pelo réu (contra sentença
condenatória, naturalmente) e pelo acusador, não.
Todavia, é realmente idêntica a natureza da coisa julgada, quer no
processo civil, quer no penal, como ainda desnecessária a distinção da
coisa julgada penal por ser a sentença condenatória ou absolutória. Tan-
to a sentença penal condenatória como a civil de mérito podem ser
rescindidas, após a coisa julgada, nos casos excepcionais previstos, res-
pectivamente, nos arts. 621 do Código de Processo Penal, 485 do Códi-
go de Processo Civil, 836 da Consolidação das Leis do Trabalho. Exis-
tem apenas diferenças quanto aos casos em que a rescisão se admite, na
esfera penal e na não-penal, assim como quanto aos prazos - o que,
porém, significa somente uma regulamentação diversa, à vista das dife-
rentes relações jurídicas materiais, mas não uma diversidade ontológica
quanto à coisa julgada.
Outro aspecto importante da coisa julgada penal, atinente à senten-
ça condenatória, é que esta guarda natureza de sentença determinativa (v.
logo acima) e contém implícita a cláusula rebus sic stantibus. Está o juiz,
pois, autorizando a agir por eqüidade, mediante a modificação objetiva
da sentença em virtude da mutação das circunstâncias fáticas. A sentença
determinativa transita em julgado, sendo, porém, suscetível de um pro-
cesso de integração em obediência à cláusula que contém; é, pois, passí-
vel de revisão nos casos expressamente autorizados por lei, atendendo-se
exatamente ao comando emergente da própria sentença. E assim que se
explica, processualmente, o fenômeno das modificações da sentença
condenatória penal trânsita em julgado (livramento condicional, suspen-
são condicional da pena, extinção da punibilidade durante a execução
etc.). Não se trata, porém, de inexistência de coisa julgada e o fenômeno
ocorre também com a coisa julgada civil, quando se trata de sentença
dispositiva.
199. limites objetivos da coisa julgada
Estabelecer os limites objetivos da coisa julgada significa respon-
der à pergunta: quais partes da sentença ficam cobertas pela autoridade
da coisa julgada?
O Código de Processo Civil assinala-as expressamente ao prescre-
ver que não fazem coisa julgada: a) os motivos, ainda que importantes
para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; b) a verdade
dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; c) a apreciação
da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo (art. 469).
Resulta do texto que apenas o dispositivo da sentença, entendido
como a parte que contém a norma concreta, ou preceito enunciado pelo
juiz, é apto a revestir-se da autoridade da coisa julgada material. Ex-
cluem-se os motivos, ou seja, a solução dada às questões lógicas ou pre-
judiciais necessariamente enfrentadas para chegar à definição do resul-
tado da causa.
Questões prejudiciais são aquelas que, podendo por si sós consti-
tuir objeto de processo autônomo, surgem num outro processo, como
antecedente lógico da questão principal, devendo ser decididas antes des-
ta por influírem sobre o seu teor. Assim, por exemplo, na ação de alimen-
tos a questão da relação de parentesco é prejudicial; na ação contra o
fiador, é questão prejudicial a atinente à validade da obrigação principal;
na ação de despejo, a qualidade de usufrutuário suscitada pelo réu.
Por sua vez, o art. 470 do Código de Processo Civil acrescenta fazer
coisa julgada material a resolução da questão prejudicial, se qualquer das
partes o requerer (arts. 5º e 325), o juiz for competente em razão da maté-
ria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide.
Nessa hipótese, insere-se no processo em andamento uma nova pre-
tensão, deduzida mediante ação declaratória incidental, que transforma
também a questão prejudicial em objeto do processo, passando a ser de-
cidida, por sentença, junto com a principal (no dispositivo da sentença e
não entre os motivos).
Os arts. 469 e 470 do Código de Processo Civil são considerados
dispositivos de interpretação integrativa a todo o sistema processual,
abarcando o processo do trabalho e, até certo ponto, o penal.
Especificamente para este, o art. 110, § 2º, do Código de Processo
Penal delineia indiretamente os limites objetivos da coisa julgada, ao
estabelecer que a exceção de coisa julgada somente pode ser oposta em
relação ao fato principal, que tiver sido objeto da sentença. Ou seja, só o
fato principal, entendido como conduta naturalística do agente, fixará
os limites da coisa julgada, sem que o mesmo ocorra com os motivos, a
verdade dos fatos e as questões prejudiciais levantadas no processo.
Por isso, não fazem coisa julgada as prejudiciais penais que ojuiz deva
enfrentar incidentemente, de acordo com o disposto no art. 93, § 1º: é o caso
de um processo por receptação, em que se alegue a inexistência do furto.
Mas se a questão prejudicial for decidida como questão principal
em outro processo, civil (prejudicialidade heterogênea) ou penal
(prejudicialidade homogênea), naturalmente a sentença que sobre ela
verse ficará coberta pela coisa julgada material.
É o caso, p. ex., da questão sobre a validade do primeiro casamento,
suscitada no processo penal por bigamia, a ser necessariamente julgada
pelo juiz civil, nos termos do art. 92, caput, do Código de Processo Civil.
Uma peculiaridade existe, porém, com relação à sentença penal
absolutória: o art. 386 do Código de Processo Penal considera incluída
na parte dispositiva da sentença absolutória a causa da absolvição, que
assim se reveste da autoridade de coisa julgada material.
Diversos serão, por exemplo, os efeitos de uma sentença que absol-
va por inexistência do fato, da autoria, ou da tipicidade da conduta (incs.
I-III do art. 386) em comparação com aquela que absolva por insuficiência
de provas (inc. VI) ou por existência de alguma excludente (inc. V).
200. limites subjetivos da coisa julgada
Fixar os limites subjetivos da coisa julgada significa responder à
pergunta: quem é atingido pela autoridade da coisa julgada material?
Aqui também a resposta é dada expressamente pelo art. 472 do
Código de Processo Civil, de aplicação integrativa a todas as disciplinas
processuais: a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é
dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros.
O dogma da limitação subjetiva da coisa julgada às partes vem sen-
do rompida, no processo moderno, nas ações coletivas ajuizadas em de-
fesa de interesses metaindividuais (ambiente, consumidor, etc.). No Bra-
sil, após a coisa julgada erga omnes da ação popular (art. 18 da lei n.
4.717, de 29 de junho de 1965), a Lei da Ação Civil Pública (lei n. 7.347,
de 24 de julho de 1985) e, por último, o Código de Defesa do Consumi-
dor (lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990) vieram ampliar os limites
subjetivos da coisa julgada, estruturando-os de acordo com o resultado
do processo, ou seja secundum eventum litis (art. 103 CDC, aplicável à
Ação Civil Pública por força do novo art. 21, desta, introduzido pelo
Código). Assim, conforme o caso, a autoridade da sentença poderá alcan-
çar a todos, para beneficiá-los ou prejudicá-los - salvo no caso de im-
procedência por insuficiência de provas -, ou ser utilizada apenas em
favor dos membros da classe, sem possibilidade de prejudicar suas pre-
tensões individuais.
Assim, o terceiro, se juridicamente prejudicado pela eficácia natu-
ral da sentença, poderá insurgir-se contra esta (inclusive em outro pro-
cesso), porquanto não é atingido pela coisa julgada material.
Entende-se por terceiro juridicamente prejudicado toda pessoa que,
sem ter sido parte no processo, for titular de alguma relação jurídica ma-
terial afetada pela decisão da causa (sentença proferida inter alios). É tercei-
ro juridicamente prejudicado, p. ex., o fiador com relação à sentença que
decidiu a relação jurídica entre o credor e o afiançado. Mas é terceiro
prejudicado apenas de fato (e não juridicamente) o credor, com relação ao
devedor vencido numa ação reivindicatória: o patrimônio do devedor, as-
sim diminuído, pode não garantir seu crédito, mas a relação jurídica de
crédito-débito não é afetada pela decisão na reivindicatória.
A limitação da coisa julgada às partes, bastante difusa no processo
moderno, obedece a razões técnicas ligadas à própria estrutura do
ordenamento jurídico, em que a coisa julgada tem o mero escopo de
evitar a incompatibilidade prática entre os comandos e não o de evitar
decisões inconciliáveis no plano lógico. Por outro lado, os sistemas jurí-
dicos que não contemplam a obrigatoriedade dos precedentes
jurisprudenciais (o stare decisis dos ordenamentos da common law) não
podem obrigar o juiz futuro a adequar os seus julgados a um anterior,
estendendo a sentença a outras pessoas que litiguem a respeito do mes-
mo bem jurídico.
Mas o principal fundamento para a restrição da coisa julgada às
partes é de índole política: quem não foi sujeito do contraditório, não
tendo a possibilidade de produzir suas provas e suas razões e assim in-
fluir sobre a formação do convencimento do juiz, não pode ser prejudi-
cado pela coisa julgada conseguida "inter alíos".
Por essas razões somadas é que todas as disciplinas processuais
submetem-se ao princípio da limitação da coisa julgada às partes. Espe-
cificamente para o processo penal, nem a conexão entre crimes ou entre
pessoas tem o condão de estender a coisa julgada a terceiros.
Isso quer dizer que nem a condenação nem a absolvição do réu,
num processo, podem constituir obstáculo para sentença a ser proferida
com relação a outro réu, em processo diverso, quando os crimes, embora
conexos, sejam julgados separadamente (p. ex., quando se trate de recep-
tação, com relação ao furto). A mesma impossibilidade de transportar a
coisa julgada para outro processo, contra réu diverso, ocorre no concurso
de agentes, quando o co-agente não integra a mesma relação processual
penal.
Diversa é a situação do litisconsorte, co-réu no mesmo processo, a
quem se estendem os efeitos benéficos do recurso do litisconsorte que
recorreu, salvo quando os motivos forem de caráter exclusivamente pes-
soal (CPP, art. 580). Tal regra constitui desdobramento daquela contida
no art. 509 do Código de Processo Civil, referente ao recurso em caso de
litisconsórcio unitário (v. supra, n. 188).
É óbvio que o precedente constituído pela sentença favorável
passada em julgado terá grande importância para o processo penal
que envolva terceiro, em casos de conexão de crimes ou de pessoas. A
denúncia ou a queixa poderão ser rejeitadas pelo juiz, por falta dos
mínimos fundamentos para seu recebimento. Mas nesse caso o segun-
do processo será extinto por falta de justa causa (entendida como
plausibilidade da acusação, ou fumus boni iuris) e não por força da
coisa julgada.
Pelas mesmas razões práticas e políticas supra-expostas, não se pode
executar contra o responsável civil a sentença penal condenatória (CPP,
arts. 63 e 64). Título executivo existe, mas só com relação a quem foi
parte no processo penal (CPC, arts. 584, inc. II, e 568, inc. I). Contra o
responsável civil, para a reparação dos danos oriundos do crime, deverá
ser ajuizado processo de conhecimento de pretensão condenatória.
Finalmente, uma observação quanto aos processos que visam a tu-
telar bens de índole coletiva ou difusa, por iniciativa de formações so-
ciais ou entes públicos legitimamente investidos da condição de guardiães
dos direitos e interesses supra-individuais: por sua própria natureza,
nesses casos a coisa julgada há de operar ultra partes ou erga omnes,
atingindo todos os membros da classe.
Tende-se porém, nesses casos, a estruturar a coisa julgada secundunm
eventum litis (ou seja, segundo o resultado do processo), para beneficiar,
mas não para prejudicar, individualmente, a cada qual dos interessados.
A solução, além de prudente, não infringe as regras do contraditório, pois
o réu terá participado plenamente deste - o mesmo não ocorrendo com
cada componente da categoria. E essa a solução do Código de Defesa do
Consumidor nos arts. 103-104.
201. processo e provimento executivos
A função jurisdicional não se limita à emissão de sentença, através
do processo de conhecimento. Além de formular concretamente a regra
jurídica válida para a espécie, é necessário atuá-la, modificando a situa-
ção de fato existente para adaptá-la ao comando emergente da sentença.
Na sentença condenatória, alia-se à declaração a sanção: forma-se, en-
tão, o título executivo necessário para que esta possa ser concretamente
atuada.
Desse modo, ao lado do processo de conhecimento configura-se
outra forma de tutela jurisdicional do direito, através do processo que se
denomina de execução. Seu resultado específico é o provimento satisfativo
do direito do credor, denominado provimento executivo.
Como já dito (supra, nn. 192 e 196.a), as sentenças mandamentais
e executivas lato sensu, embora não deixem de ter natureza condenatória,
não dependem de processo autônomo de execução para a sua atuação.
A propósito da distinção entre processo de conhecimento e proces-
so de execução, observou a doutrina que, no primeiro, se vai dos fatos ao
direito (narra mihi factum dabo tibi ius), enquanto que no segundo se vai
do direito (declarado pela sentença) aos fatos (que são modificados pela
atividade executiva, para conformar-se ao direito).
A execução em sentido estrito é a execução forçada. Não é execu-
ção, portanto, nesse significado técnico, a satisfação voluntária, mediante
a qual o devedor cumpre por atos próprios a sua obrigação; nem o cum-
primento por órgãos judiciários ou administrativos, ou por particulares,
da ordem do juiz, para dar-lhe efetividade. Em um sentido mais amplo,
a própria sentença constitutiva revestir-se-ia de executividade, porque
nela se condensa uma execução imediata, em relação aos efeitos ligados
à transformação jurídica. A sentença constitutiva não necessita de exe-
cução diferida, porque provida de executividade própria e imediata (exe-
cução, em sentido genérico).
Somente as sentenças condenatórias (e excluídas destas as
mandamentais e as executivas lato sensu) - que aplicam a sanção ao
réu, atribuindo ao autor um título executivo são, portanto, capazes de
conduzir à execução em sentido técnico.
O processo de execução visa a uma prestação jurisdicional que
consiste em tornar efetiva a sanção, mediante a prática dos atos próprios
da execução forçada. No processo executivo põe-se fim ao conflito
interindividual, nem sempre inteiramente eliminado mediante o de co-
nhecimento (e às vezes sequer sujeito a este: execução por título
extrajudicial). Isso porque a jurisdição não tem escopo meramente
cognitivo: tornar efetiva a sanção, mediante a substituição da atividade
das partes pela do juiz, é a própria atuação do direito objetivo.
Autores há, contudo, que vislumbram na execução forçada mera
atividade administrativa. Outros ainda, ligados à idéia de lide ao cen-
tro do sistema processual, reconhecem no processo de execução o exer-
cício de função jurisdicional, mas não admitem ali a existência de
lide. E há quem, limitando a jurisdição ao processo de conhecimento,
no qual se diz o direito (juris-dictio), sustentam que na execução for-
çada tem-se uma função que se chama juris-satisfativa e não juris-
dicional.
No processo de execução o juiz não aprecia o mérito, reservando-
se o conhecimento deste para eventuais embargos (CPC, art. 741, inc.
VI). Seu pressuposto é um título executivo, que normalmente coroa o
processo de conhecimento. Exigências de lógica e de justiça impedi-
riam a aplicação de sanção, sem juízo anterior. Mas, na realidade, pro-
cesso de conhecimento e processo de execução são independentes: é
possível que o processo de conhecimento seja suficiente à satisfação da
obrigação, sem necessidade de execução forçada; e é possível, em de-
terminados casos rigorosamente previstos em lei, que se proceda à exe-
cução sem precedente juízo de conhecimento (títulos executivos
extrajudiciais).
Assim dispõe a lei, porque leva em consideração não só a grande
probabilidade de existência do direito, configurada na sentença
condenatória passada em julgado, mas também a exigência de tornar
mais rápida e efetiva a tutela de determinadas categorias de créditos,
reconhecidos suficientes para constituir-se em títulos executivos. Em
atenção a certas peculiaridades de tais créditos, a lei confere-lhes tutela
executiva, como se proviessem de sentença condenatória.
O Código de Processo Civil faz a exigência de titulo executivo judi-
cial ou extrajudicial no art. 583 e apresenta o rol dos judiciais e
extrajudiciais nos artigos seguintes.
No processo executivo é proposta uma ação (ação executiva), pela
qual o credor pretende o provimento jurisdicional satisfativo (na execu-
ção por título judicial, trata-se de nova ação, uma vez já exaurida a ação
cognitiva, no processo de conhecimento). Por isso é que o ordenamento
processual civil exige a citação inicial do devedor, para o processo de
execução (art. 214).
Tratando-se das chamadas sentenças executivas, que são proferi-
das em atenção às "ações executivas lato sensu", inexiste processo exe-
cutivo autônomo, subseqüente ao de conhecimento: num só processo
têm-se a atividade cognitiva, que culmina com a sentença, assim como
toda a atividade de execução (não se exerce nova ação, pois, nem se faz
nova citação - p. ex., ações possessórias ou de despejo) (v. supra, n.
192).
202. sobre a execução penal
Diferente da execução civil em muitos aspectos relevantes, a exe-
cução penal caracteriza-se no entanto como função jurisdicional, não-
obstante tais diferenças e especificamente a circunstância de instaurar-
se ex officio, por iniciativa do juiz (CPP, art. 674; LEC, art. 155). Isso
não desvirtua o caráter jurisdicional da execução penal.
A relutância de parte da doutrina e até do legislador em jurisdicionalizar
o processo de execução penal prende-se à circunstância de que a execução
das penas é objeto, ao mesmo tempo, do direito penitenciário, que trata de
sua aplicação, feita exclusivamente pelo Estado-administração, e do direito
processual, que cuida da tutela jurisdicional que se efetiva através do pro-
cesso executivo. A imposição da pena - execução - tem natureza admi-
nistrativa; mas os denominados incidentes da execução - o processo de
execução propriamente dito - é indiscutivelmente jurisdicional. E em toda
execução penal há pelo menos dois momentos jurisdicionais: seu início e
seu encerramento.
A sentença penal condenatória, aplicando a sanção, constitui-se no
título executivo necessário à efetivação do comando que emerge da pró-
pria sentença; encerrado o processo penal de conhecimento e constituí-
do o título, instaura-se o processo de execução penal, que, apesar de
peculiaridades e diferenças em confronto com a execução civil, não tem
natureza diversa. Vejam-se tais peculiaridades:
a) a execução penal é sempre forçada, sem possibilidade de sujei-
ção voluntária do réu, salvo no que respeita à pena pecuniária (CPP, arts.
686 e 687; LEC, art. 164). Mas o mesmo fenômeno se observa na ação
penal condenatória e até mesmo no processo civil, na ação constitutiva
necessária. Em todos esses casos é indispensável a solução jurisdicional
dos conflitos e controvérsias, porque o direito não permite a satisfação
voluntária (supra, nn. 2-7). Embora com características próprias, existe
a substitutividade, que é característica da função jurisdicional;
b) a jurisdição não é inerte na execução penal, sendo o processo
instaurado ex officio. Mas outros casos há de jurisdição que se
automovimenta, sem que se negue o caráter jurisdicional ao processo
instaurado sem iniciativa do autor (execução trabalhista, concordata
convolada em falência etc. - v. supra, n. 63);
Quando muito, poder-se-ia falar em ausência de direito de ação,
em tais casos. Mas, a bem examinar o fenômeno da ação, analiticamente,
verifica-se a impossibilidade de afirmar a existência de processos sem ação:
mesmo quando o juiz independe da iniciativa da parte para a instauração do
processo, uma vez instaurado este a parte fica investida de poderes e facul-
dades na relação processual, no exercício dos quais estimula o órgão
jurisdicional a levar avante o procedimento.
c) não se exige nova citação no início do processo de execução
penal. No entanto, efetua-se a intimação da sentença, expede-se manda-
do de prisão e, quando se trata de pena pecuniária executada no juízo
cível, há citação. De qualquer modo, quando muito se poderia afirmar a
inexistência de nova relação jurídica processual, na execução penal, a
qual, conquanto vista como prosseguimento da relação processual ins-
taurada pelo processo de conhecimento, nem por isso perderia suas ca-
racterísticas jurisdicionais.
Essa tomada de posição metodológica, pela qual o processo de exe-
cução penal tem natureza jurisdicional (apresentando as características
inerentes a tal função: a substitutividade e a atuação da vontade concreta
da lei), tem conseqüências práticas importantíssimas. Nessa visão, o réu
não pode mais ser considerado, como no procedimento administrativo
representado pelo inquérito policial, mero objeto da execução: torna-se
titular de posições jurídicas de vantagem, como sujeito da relação proces-
sual. E as garantias constitucionais do devido processo legal e do contra-
ditório hão de ser-lhe amplamente asseguradas, mediante observância do
direito de defesa (compreendendo a defesa técnica), do duplo grau de
jurisdição, igualdade processual etc.
Nesse ponto não foi satisfatória a posição da Lei de Execução Pe-
nal, que, nos dispositivos sobre o processo de execução, não confere ao
Ministério Público a posição de parte na relação jurídico-processual (arts.
67-68) e nem sempre garante ao sentenciado o direito ao processo (v.g.,
arts. 143, 162 e 182). No entanto, as garantias do processo, com o direito
à ampla defesa e ao contraditório, decorrem diretamente da Constituição,
que hoje expressamente as afirma aplicáveis a qualquer processo (mesmo
administrativo) em que haja litigantes ou acusados (art. 5º, inc. LV).
A execução da pena pecuniária, estatuída no art. 688 do Código de
Processo Penal (v. LEC, art. 182), configurava processo criminal de exe-
cução, por poder a multa ser convertida em pena privativa da liberdade,
embora sua execução se processasse no juízo cível. Mas a lei n. 9.268,
de 19.4.96, revogando os §§ 1º e 2º, do art. 51 do Código Penal e o art.
182 da Lei de Execução Criminal, suprimiu a conversão da pena de
multa em pena privativa da liberdade, passando a considerar a multa
dívida de valor, a ser cobrada como qualquer dívida ativa da Fazenda
Pública. Não há mais no ordenamento brasileiro execução criminal da
pena de multa, mas permanece a execução criminal da pena restritiva de
direitos, que ainda pode ser convertida em pena privativa da liberdade. E
a sentença penal condenatória pode, ainda, constituir-se em título para
ressarcimento do dano, dando margem à execução civil, como já se viu
em outra passagem (CPP, art. 63; CPC, art. 584, inc. II).
203. processo cautelar
Para que a reintegração do direito por via jurisdicional pudesse ser
eficaz e tempestiva, seria necessário que o conhecimento e a execução
forçada interviessem instantaneamente, de modo a colher a situação de
fato tal como se apresentava no momento em que a atividade jurisdicional
foi invocada. Mas a instantaneidade do provimento jurisdicional de mé-
rito não é possível na prática, porque o desenvolvimento das atividades
indispensáveis para a declaração e a execução reclama tempo: assim, há
o perigo de que, enquanto os órgãos jurisdicionais operam, a situação de
fato se altere de tal modo que torne ineficaz e ilusório o provimento (que
pode chegar tarde demais, quando o dano já for irremediável).
Por essa razão, acrescenta-se ao conhecimento e à execução -
pelos quais a jurisdição cumpre o ciclo de suas funções principais -
uma terceira atividade, auxiliar e subsidiária, que visa a assegurar o êxi-
to das duas primeiras: trata-se da atividade cautelar, desenvolvida atra-
vés do processo que toma o mesmo nome. Seu resultado específico é
um provimento acautelatório.
A atividade cautelar foi preordenada a evitar que o dano oriundo
da inobservância do direito fosse agravado pelo inevitável retardamento
do remédio jurisdicional (periculum in mora). O provimento cautelar
funda-se antecipadamente na hipótese de um futuro provimento juris-
dicional favorável ao autor (fumus boni iuris): verificando-se os pressu-
postos do fumus boni iuris e dopericulum in mora, o provimento cautelar
opera imediatamente, como instrumento provisório e antecipado do fu-
turo provimento definitivo, para que este não seja frustrado em seus
efeitos.
Assim, a garantia cautelar surge, como que posta a serviço da ul-
terior atividade jurisdicional, que deverá restabelecer, definitivamente,
a observância do direito: é destinada não tanto a fazer justiça, como a
dar tempo a que justiça seja feita.
Dependendo das circunstâncias, o provimento cautelar pode ser
requerido de forma autônoma, através do processo cautelar preparató-
rio; como pode também ser obtido por via incidental, no curso do pro-
cesso principal, quando este já tiver sido iniciado.
Os provimentos cautelares são em princípio provisórios; o provi-
mento definitivo que coroa o processo principal ou reconhecerá a exis-
tência do direito (que será satisfeito) ou sua inexistência (revogando a
medida cautelar). Outra característica é sua instrumentalidade ao pro-
cesso principal, cujo êxito procura garantir e tutelar.
No processo cautelar existe um único procedimento, em que o co-
nhecimento e a execução se aglutinam, em razão do objetivo da tutela
específica invocada; não se podem sequer distinguir uma fase de conhe-
cimento e uma fase de execução, de vez que o procedimento é unitário e
indivisível, ficando o conhecimento e a execução unidos, sem solução
de continuidade e sem possibilidade de separação (porque é indivisível
o interesse de agir).
Apesar disso, a atividade do órgão jurisdicional, quando provê à
tutela cautelar, não difere intrinsecamente das demais: há conhecimento,
para decidir se se verificaram as condições impostas pela lei para a con-
cessão do provimento cautelar; e há execução, para atuar a medida nos
casos - os mais freqüentes - em que essa atividade ulterior é necessária
para atingir o escopo a que o processo tende.
Diante dessas circunstâncias, negou-se em doutrina que o processo
cautelar seja tertium genus ao lado dos processos de conhecimento e de
execução, mas variedade de um e outro: o que existe, foi dito, é um pro-
cesso de conhecimento ou de execução, cautelar, e um processo de co-
nhecimento ou de execução, definitivo. Boa doutrina disse também que
o processo cautelar não é tertium genus, ao lado do cognitivo e executivo;
mas estes formam o que se chama processo principal (sendo sub-espé-
cies dele) e é ao lado do processo principal que deve ser colocado o cautelar.
Mas a maioria vislumbra na prevenção um terceiro escopo do pro-
cesso, ao lado do conhecimento e da execução. A ação cautelar, embora
instrumental à denominada ação principal, não se pode considerar mero
acessório porque existe autonomamente, quando ainda não se sabe se o
direito acautelado existe.
A legislação processual civil pátria considera o processo cautelar
um tertium genus, ao lado do processo de conhecimento e do processo
de execução: afirma-o o Código de Processo Civil expressamente, no
art. 270, dedicando ao processo cautelar o seu Livro III. São medidas
cautelares específicas do processo civil, entre outras, o arresto, o se-
qüestro, a busca-e-apreensão, a produção antecipada de provas, a posse
em nome do nascituro, a apreensão de títulos etc. Além dessas medidas
específicas, ainda existe um poder geral de cautela atribuído ao juiz (art.
798), com base no qual ele pode conceder medidas cautelares não pre-
vistas em lei e modeladas segundo a necessidade de cada caso concreto
(atípicas, inominadas).
A doutrina processual penal tem reconhecido a existência de pro-
cessos cautelares no habeas-corpus do art. 648, inc. V, do Código de
Processo Penal, na perícia complementar do seu art. 168, no depoimen-
to ad perpetuam rei memoriam do art. 225, nos casos de prisão cautelar
(CPP, arts. 301, 311, 408, § 2º e 594, e lei n. 7.960/89 - prisão tempo-
rária), de aplicação provisória de interdição de direitos (art. 373) e de
medida de segurança (art. 378), além de guardarem natureza cautelar as
antecipações de provas, como o exame de corpo de delito (art. 158).
Fala-se também em um processo penal de contracautela, destinado
a eliminar o dano que possa, por seu turno, derivar de alguma providên-
cia antecipadora - arts. 321 a 350 do Código de Processo Penal.
Caracterizam contracautela, ainda, as cauções instituídas no Códi-
go de Processo Civil (art. 804).
Não se confunde a tutela cautelar, com as características mencio-
nadas, com a tutela antecipatória, tratada separadamente pela lei n. 8.952,
de 13.12.94 (dando nova redação ao art. 273 do CPC), de natureza
satisfativa e que antecipa, total ou parcialmente, os efeitos da sentença
de mérito.
São dessa natureza, no processo penal, as liminares de habeas corpus
e de mandado de segurança.
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. XV, n. 1.
Barbi, A ação declaratória no processo civil brasileiro, pp. 11 ss.
Buzaid, O concurso de credores no processo de execução, p. 25.
Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico del provvedimenti cautelari.
Campos Barros, Processo penal cautelar.
Carnelutti, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, I, p. 201.
Sistema, I, n. 40.
Chiovenda, Istituzioni, (trad.), pp. 273 ss.
Dinamarco, Execução civil, nn. 9 e 26.
Grinover, Ação declaratória incidental, pp. 30 ss., 47 ss. e 95 ss.
Eficácia e autoridade da sentença penal, pp. 4 ss.
"Natureza jurídica da execução penal", pp. 5 ss.
Leone, Trattato, PP. 150 ss.
Liebman, Eficácia e autoridade da sentença, § 6º.
Manual, I, pp. 49 ss.
Processo de execução, n. 22.
Problemi del processo civile, pp. 104 ss. ("Unitá del procedimento cautelare").
Machado Guimarães, Preclusão, coisa julgada, efeito preclusivo.
Marques, Elementos, I, pp. 328 ss., e IV, pp. 5 ss.
Instituições, II, pp. 49 ss.
Manual, I, cap. VI, § 19.
Redenti, Diritto processuale civile, II, p. 245.
Rocco, Trattato, V, p. 23.
Vidigal, "Escopo do processo civil".
Watanabe, Da cognição no PROCESSO civil.
Zanzucchi, Diritto processuale civile, I, p. 151.
CAPÍTULO 33 - FORMAS PROCESSUAIS - PROCEDIMENTO
204. o sistema da legalidade das formas
A soma dos atos do processo, vistos pelo aspecto de sua interligação
e combinação e de sua unidade teleológica, é o procedimento. Dentro
deste, cada ato tem o seu momento oportuno e os posteriores dependem
dos anteriores para a sua validade, tudo porque o objetivo com que to-
dos são praticados é um só: preparar o provimento final.
A doutrina indica, por isso, algumas características dos atos proces-
suais: a) não se apresentam isoladamente, mas integrados no procedi-
mento; b) ligam-se pela unidade do escopo; c) são interdependentes.
Dada essa unidade, o problema da forma pela qual deve ser cele-
brado cada ato processual passa a ser um problema das formas do pró-
prio procedimento, o qual se desdobra em duas questões distintas: a)
são necessárias as formas procedimentais? b) em caso de resposta afir-
mativa, qual a forma mais adequada para atingir o escopo do processo,
em uma época determinada e segundo dadas condições?
São teoricamente admissíveis três sistemas, para a disciplina das
formas do procedimento: a) sistema de liberdade das formas; b) sistema
da soberania do juiz (ou sistema de eqüidade); c) sistema da legalidade da
forma (que comporta variações, quanto ao rigor).
A falta absoluta de exigências legais quanto às formas procedimentais
levaria à desordem, à confusão, à incerteza. Na medida do necessário para
estabelecer no processo um clima de segurança para as partes, a regula-
mentação legal representa a garantia destas em suas relações recíprocas e
com o juiz; por isso, as formas procedimentais essenciais devem ser certas
e determinadas, a fim de assegurar que o resultado do processo espelhe na
medida do possível a realidade histórica e axiológica (sistema da legali-
dade).
Por outro lado, as formas não devem sufocar a naturalidade e rapi-
dez do processo. Trata-se de um problema técnico-político: a aversão às
formas é motivada, em geral, pelo excesso de formalismo, mas não é
aconselhável evitar esse inconveniente abolindo por completo as exi-
gências formais ou deixando ao juiz a tarefa de determinar as formas -
pois essa solução abriria caminho ao arbítrio.
A disciplina legislativa das formas do procedimento é a melhor
solução, acatada aliás no direito moderno; e o bom resultado do pro-
cesso depende em grande parte da maneira pela qual o legislador cum-
pre sua tarefa. A experiência secular demonstrou que as exigências
legais quanto à forma devem atendercritérios racionais, lembrada sem-
pre a finalidade com que são impostas e evitando-se o culto da formas
como se elas fossem um fim em si mesmas. Esse pensamento é a
manifestação do princípio da instrumentalidade das formas, o qual
(associado a algumas regras contidas na teoria da nulidade - v. infra,
n. 221) vem dar ajusta medida do sistema de legalidade formal.
Consoante os esquemas formais pelos quais o procedimento se
exterioriza, pode caracterizar-se um sistema rígido ou um sistema flexí-
vel; no primeiro caso, as formas obedecem a cânones rigorosos, desen-
volvendo-se o procedimento através de fases claramente determinadas
pela lei e atingidas pelo fenômeno da preclusão. No segundo caso, as
formas procedimentais são mais livres e as fases mais fluídas, não sendo
tão rigorosa a ordem em que os atos devem ser praticados. O procedi-
mento brasileiro é do tipo rígido.
O Código de Processo Civil dá a impressão de adotar o princípio da
liberdade das formas, ao proclamar que "os atos e termos processuais
não dependem de forma determinada, senão quando a lei expressamente
o exigir" (art. 154). Na disciplina dos atos procedimentais em particular,
todavia, impõe-lhes exigências formais e o seu sistema, com isso, situa-
se decididamente na linha da legalidade formal. A Lei das Pequenas Cau-
sas também proclama a liberdade formal (art. 14) e mantém-se mais pró-
xima a esta porque contém exigências específicas menos numerosas.
205. as exigências quanto à forma
As formas dos atos processuais são determinadas por circunstân-
cias de três ordens: a) de lugar; b) de tempo; c) de modo.
206. o lugar dos atos do procedimento
Os atos processuais cumprem-se normalmente na sede do juízo,
salvo quando, por sua natureza ou por disposição legal, devam efetuar-
se em outro lugar: v.g., citação, notificação, intimação, penhora, seqües-
tro etc. (v. tb. CPC, arts. 176, 410 e 411; CPP, arts. 403 e 792 e suas
exceções; arts. 792, § 2º, 220, 221, 403 etc.).
207. o tempo dos atos do procedimento
O tempo deve ser levado em consideração pelo legislador sob dois
aspectos: a) determinando a época em que se devem exercer os atos
processuais (CPC, arts. 172-174); b) estabelecendo prazos para sua exe-
cução (CPC, arts. 177 ss.; CPP, arts. 395, 401, 403, 361, 93, § 1º, 705
etc.).
Termos - ou prazos - são a distância temporal entre os atos do
processo. Quando a lei determina a distância mínima, para evitar que o
ato se pratique antes do vencimento do prazo, este diz-se dilatório (p.
ex., o prazo para comparecer a juízo - CPC, art. 192); quando ela esta-
belece a distância máxima durante a qual pode praticar-se o ato, o prazo
é aceleratório (v.g., os prazos para recurso).
Mas não somente legais (ou seja, determinados pela lei) podem ser
os prazos, uma vez que há aqueles cuja fixação fica a critério do juiz
(judiciais) e outros que são estabelecidos por acordo das partes (conven-
cionais).
Os prazos distinguem-se ainda em ordinatórios e peremptórios.
Caracterizam-se estes pela sua absoluta imperatividade sobre as par-
tes, as quais não podem alterá-los para mais ou menos, mesmo con-
vencionalmente (v. CPC, art. 182); os prazos ordinatórios
("dilatórios", na linguagem do art. 181 CPC), sendo instituídos em
benefício das partes, podem ser prorrogados ou reduzidos por ato de
vontade destas.
Mas uns e outros, quando vencidos, acarretam a preclusão tempo-
ral (perda, pelo decurso do tempo, da faculdade de praticar determinado
ato processual - v. infra, n. 210). Notar também que a peremptoriedade
tem ainda outro sentido, significando que a preclusão operada pela sua
inobservância independe de ser lançado nos autos o seu decurso (CPC,
art. 183; CPP, art. 798; CLT, art. 775).
A preclusão só ocorre quando se trata de prazos próprios; são
impróprios os prazos não preclusivos, conferidos ao juiz, aos auxiliares
da Justiça, e, em princípio, ao Ministério Público no processo civil.
Não havendo a preclusão, nem por isso deixam essas pessoas de ficar
sujeitas a sanções de outra ordem, no caso de inobservância do prazo
impróprio.
Outra questão importante é a relativa à contagem dos prazos, que
se faz continuamente, computando-se também os dias feriados. O dia
inicial (dies a quo) exclui-se da contagem, contando-se porém o do ven-
cimento (dies ad quem). Se este cair em feriado ou em dia de expediente
anormal, o vencimento será prorrogado até ao primeiro dia útil subse-
qüente (CPC, art. 184 e §§).
A superveniência de férias, o obstáculo criado pela parte e outros
fatos suspensivos do processo acarretam a suspensão do decurso do prazo,
que recomeça a ser contado após a cessação do impedimento, pelo pe-
ríodo faltante (CPC, arts. 179-180).
208. o modo do procedimento e dos seus atos
Quanto ao modo, o procedimento pode ser analisado relativamente
à linguagem, à atividade que o move de fase em fase, e ao rito:
a) a linguagem no procedimento. Os atos processuais, como os
atos jurídicos em geral, são representados pela palavra. Conseqüente-
mente, duas circunstâncias devem ser levadas em consideração: 1ª) o
modo de expressão, que no nosso ordenamento é a língua portuguesa
(CPC, arts. 139, 151, 156 e 157; CPP, arts. 193, 223, 236 e 784, § 1º); 2º)
a escolha da palavra, que pode ser falada ou escrita. De acordo com essa
escolha, surgem diversos sistemas: o procedimento oral, o escrito e o
misto;
b) a atividade. O impulso do procedimento pode ser atribuído às
partes ou ao juiz. Na primeira hipótese configura-se o princípio do
impulso das partes; na segunda, o do impulso oficial (sobre o princí-
pio do impulso e sua relação com o instituto da preclusão, v. infra, n.
210);
c) o rito. É a própria índole do processo que o determina, em vista
de várias circunstâncias que devem ser levadas em consideração para
que atinja seus escopos com a maior brevidade e segurança possíveis.
209. o modo do procedimento (linguagem):
procedimento escrito, oral e misto
Os procedimentos do passado, assim como os atuais, demonstram
que pode o procedimento seguir exclusivamente a forma oral, apenas a
escrita, ou ambas em combinação. Quando se exige que as alegações ou
provas orais sejam conservadas por escrito, fala-se no princípio da do-
cumentação.
Exclusivamente oral era, entre os romanos, o procedimento no pe-
ríodo das ações da lei. A oralidade perdurou no período clássico, mas já
então a fórmula se revestia de forma escrita. Na extraordinária cognitio o
procedimento transformou-se em escrito no tocante a vários atos, perma-
necendo os debates orais. Inteiramente oral era o procedimento entre os
germanos invasores, o que veio a influir no do povo conquistado. Predo-
minou, assim, por longo tempo, a palavra falada, permanecendo a escrita
apenas como documentação.
Mas o direito canônico reagiu contra o sistema e no direito comum
generalizou-se o procedimento escrito. A mesma tendência nota-se no
procedimento reinol português, assim como no Regulamento 737 e na
maioria dos códigos brasileiros estaduais.
Na França, porém, o código de processo napoleônico acentuou o
traço oral do procedimento, que não fora jamais abandonado; a influên-
cia fez-se sentir naAlemanha, como conseqüência da invasão napoleônica,
espraiando-se para outros países da Europa, como a Itália, e daí para o
Brasil.
O Código de Processo Civil unitário de 1939 proclamou solene-
mente, na Exposição de Motivos, a adoção do procedimento oral. Mas
é forçoso reconhecer que hoje é raro o procedimento oral, em sua forma
pura. O que se adota é o procedimento misto, na combinação dos dois
procedimentos: a palavra escrita pode ter até mesmo acentuada predo-
minância quantitativa, mas a seu lado permanece a falada, como meio
de expressão de atos relevantes para a formação do convencimento do
juiz. É o sistema brasileiro, tanto no processo civil como no penal.
Mais do que a verdadeira oralidade, em seu sentido primitivo, a
oralidade entre nós representa um complexo de idéias e de caracteres
que se traduzem em vários princípios distintos, ainda que intimamente
ligados entre si, dando ao procedimento oral seu aspecto particular: os
princípios da concentração, da imediação ou imediatidade, da iden tida-
de física do juiz, da irrecorribilidade das interlocutórias.
O princípio da imediação exige o contato direto do juiz com as
partes e as provas, a fim de que receba, sem intermediários, o material
de que se servirá para julgar (a imediação não está necessariamente
ligada à oralidade, mas historicamente os dois princípios sempre an-
daram consideravelmente juntos). Como corolário indispensável da
imediação, segue-se o princípio da identidade física do juiz: o magis-
trado deve ser o mesmo, do começo ao fim da instrução oral, salvo
casos excepcionais, para que o julgamento não seja feito por um juiz
que não teve contato direto com os atos processuais. A aplicação dos
princípios mencionados completa-se com o da concentração da causa
em um período breve, reduzindo-se a uma única ou poucas audiên-
cias, em curtos intervalos. E, enfim, para concretizar a oralidade e a
concentração, faz-se necessária a irrecorribilidade das interlocutórias
ou seja, das decisões proferidas no curso do processo, sem determi-
nar-lhe a extinção.
No sistema pátrio, entretanto, os princípios supra foram sofrendo
inúmeras restrições. O foro brasileiro não se adaptou de todo ao sistema
oral: a princípio, os memoriais escritos; depois, a complacência de al-
guns juízes, deixando que as inquirições se fizessem sem sua efetiva
intervenção. Certos princípios, dados por infalíveis, não tiveram fortuna
na prática: assim, a identidade física do juiz, a relativa irreconibilidade
das interlocutórias, a imprescindibilidade da audiência e debates orais.
O insucesso da experiência, no campo do processo civil, redundou na
revisão da posição adotada pelo legislador de 1939, por parte do Código
de 1973, que atenuou sobremaneira o princípio da oralidade (arts. 132,
330 e 522).
Na esfera do processo penal a oralidade também é reduzida: o Có-
digo agasalha a imediação (arts. 394 ss.), mas a concentração sofre res-
trições (arts. 499-500), assim como a identidade física do juiz (CPP, art.
502, par. ún.), salvo no júri. A irrecorribilidade das interlocutórias é
apenas relativa, como aliás já o era no Código de Processo Civil de 1939
(art. 581 do CPP). Confirma-se, pois, que o processo penal brasileiro
adotou só limitadamente a oralidade.
Já as coisas se passam diversamente no processo trabalhista, que
veio a romper com os esquemas clássicos, estruturados para acudir a um
processo de índole individualista e elitista. Correspondendo às exigên-
cias específicas dos trabalhadores, o processo do trabalho operou im-
portantes modificações em direção a um processo simples, acessível,
rápido e econômico, permeado de verdadeira oralidade, de publicização
e democratização.
Entende-se por publicização a atribuição ao juiz de maior poder de
direção e controle; por democratização, quer a facilidade de admissão em
juízo, quer a efetiva igualdade das partes, mediante a observância da pa-
ridade de armas entre elas.
A Lei dos Juizados Especiais (lei n. 9.099, de 26.9.95) estabelece
novos critérios para um processo que adotou a verdadeira oralidade,
com o integral diálogo direto entre as partes, as testemunhas e o juiz,
acompanhada da simplicidade, informalidade, celeridade, economia pro-
cessual e gratuidade (v. art. 2º).
O processo das pequenas causas, agora estendido ao campo penal
por expressa determinação constitucional, tornou-se obrigatório para
os Estados e o Distrito Federal pela Constituição de 1988 (art. 98, inc.
I). A Lei Maior prescreve a criação de juizados especiais, providos por
juízes togados ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o
julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e
infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante procedimento
oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a tran-
sação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro
grau (v. art. cit.).
210. o modo do procedimento: atividade e impulso processual
O princípio do impulso processual garante a continuidade dos atos
procedimentais e seu avanço em direção à decisão definitiva. Embora a
jurisdição seja inerte, o processo, uma vez instaurado, pode não ficar à
mercê das partes. E é conveniente que assim seja, em virtude do predo-
mínio do interesse público sobre o particular, a exigir que a relação pro-
cessual, uma vez iniciada, se desenvolva e conclua no mais breve tempo
possível, exaurindo-se, dessa maneira, o dever estatal de prestar o servi-
ço jurisdicional.
Esse critério, denominado princípio do impulso oficial, consiste
em atribuir ao órgão jurisdicional a ativação que move o procedimento
de fase em fase, até à solução definitiva da causa. Opõe-se-lhe o critério
do impulso das partes, pelo qual o juiz se limita a realizar os atos espe-
cíficos que estas lhe solicitam.
Nenhuma contradição existe entre o princípio da apresentação do
pedido pelas partes ou da iniciativa, e o princípio do impulso oficial.
O impulso oficial inspira-se na idéia de que o Estado tem interesse
na rápida solução das causas, enquanto o critério oposto se move na
idéia de que o processo é assunto das partes. Por isso é que, historica-
mente, se nota uma orientação no sentido do impulso oficial, acompa-
nhando a colocação publicista do processo.
O Estado moderno não só retira dos interessados, em grande parte,
a solução privada dos seus conflitos, como ainda impõe limites à ativi-
dade individual no curso do processo, a fim de que este proceda com
rapidez e regularidade.
Tais limites são de ordem objetiva, quando decorrentes de formas e
prazos processuais, e de ordem subjetiva, quando provenientes de ônus e
obrigações que se impõem aos sujeitos da relação jurídica processual.
Essas restrições objetivas e subjetivas - coligadas, como veremos, à
preclusão - é que tornam possível a movimentação do procedimento,
mediante atos realizados segundo o princípio do impulso oficial.
O processo civil brasileiro, antes do Código de 1939, adotava o
sistema do impulso das partes: a todo momento, autor e réu deviam
solicitar o andamento da causa, de fase em fase, porque o processo
ficaria paralisado se viesse a faltar sua iniciativa. Mas o princípio do
impulso oficial foi consagrado a partir desse código (art. 112), man-
tendo-se no atual (v. CPC-73, art. 125). É certo, porém, que o
ordenamento processual civil não aboliu por completo a iniciativa das
partes, permitindo-lhes, quando de acordo, abreviar ou prorrogar pra-
zos (possibilidades essas já mais limitadas no Código vigente: v. arts.
181-182), bem como requerer diligências necessárias à instrução da
causa (art. 130).
O processo penal, em virtude da indisponibilidade que lhe é pecu-
liar, segue necessariamente o princípio do impulso oficial.
Mas, como vimos, na denominada ação penal de iniciativa privada
admite-se a composição entre querelante e querelado; conseqüentemen-
te, o principio que rege aquele procedimento é o do impulso pelas partes
(CPP, art. 60).
O instituto da preclusão liga-se ao princípio do impulso proces-
sual. Objetivamente entendida, a preclusão consiste em um fato
impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da relação pro-
cessual e a obstar ao seu recuo para as fases anteriores do procedimento.
Subjetivamente, a preclusão representa a perda de uma faculdade ou de
um poder ou direito processual; as causas dessa perda correspondem às
diversas espécies de preclusão, vistas logo a seguir.
A preclusão não é sanção. Não provém de ilícito, mas de incompa-
tibilidade do poder, faculdade ou direito com o desenvolvimento do pro-
cesso, ou da consumação de um interesse. Seus efeitos confinam-se à
relação processual e exaurem-se no processo.
A preclusão pode ser de três espécies: a) temporal, quando oriun-
da do não-exercício da faculdade, poder ou direito processual no pra-
zo determinado (CPC, art. 183); b) lógica, quando decorre da incom-
patibilidade da prática de um ato processual com relação a outro já
praticado (CPC, art. 503); c) consumativa, quando consiste em fato
extintivo, caracterizado pela circunstância de que a faculdade proces-
sual já foi validamente exercida (CPC, art. 473). Em oposição à
preclusão "consumativa", as duas primeiras também são denominadas
"impeditivas".
Politicamente justifica-se a preclusão em virtude do princípio pelo
qual a passagem de um ato processual para outro supõe o encerramento
do anterior, de tal forma que os atos já praticados permaneçam firmes e
inatacáveis. Quanto mais rígido o procedimento - como o é o brasileiro,
por desenvolver-se através de fases claramente determinadas pela lei -
maior se torna a importância da preclusão.
211. o modo do procedimento: o rito
A própria índole dos vários processos exige uma diferença de pro-
cedimentos, levando-se em consideração a natureza da relação jurídica
material, mais ou menos relevante para a sociedade, bem como outras
circunstâncias (como o valor da causa, no processo não-penal). Aten-
dendo a essas circunstâncias, existem vários tipos de procedimento, pe-
nais e civis.
No campo penal os procedimentos de cognição classificam-se em
comuns e especiais. Os procedimentos comuns, por sua vez, subdivi-
dem-se em: procedimentos ordinários (abrangendo os crimes aos quais
se comine pena de reclusão) e procedimentos sumários (limitados às
contravenções e aos crimes a que seja cominada pena de detenção). Os
procedimentos especiais são os de competência do júri, os arrolados a
partir do art. 503 do Código de Processo Penal e outros previstos em leis
extravagantes (v.g., lei n. 4.898, de 9.12.65, arts. 17ss. - procedimento
especial quanto aos crimes de responsabilidade).
Além desses procedimentos especiais, a Constituição Federal de-
terminou aos Estados e ao Distrito Federal a criação de juizados espe-
ciais para infrações penais "de menor potencial ofensivo", mediante
processo de rito sumaríssimo. Esse procedimento foi criado pela lei
9.099/95.
Quanto ao processo de conhecimento, o Código de Processo Civil
classifica os procedimentos em comum (art. 272) e especial (Liv. IV),
subdividindo-se o primeiro (comum) em ordinário e sumário; e os pro-
cedimentos especiais serão de jurisdição contenciosa (arts. 890-1.102 e
1.102.a a 1.102.c - introduzidos pela lei 9.079, de 14.7.95, regulando
o processo monitório) ou de jurisdição voluntária (arts. 1.103-1.210).
O próprio Código ressalvou ainda, no art. 1.218, a vigência de uma série
de procedimentos de jurisdição voluntária e de jurisdição contenciosa,
regidos pelo Código de 1939 (dec.-lei n. 1.608, de 18.9.39); além disso,
existem leis especiais extravagantes ao Código que disciplinam uma série
de procedimentos especiais.
Os procedimentos especiais contêm atos adequados, segundo o cri-
tério do legislador, a certas situações peculiares que são trazidas a juízo:
têm cabimento nas hipóteses expressamente previstas nas normas que
os disciplinam.
O procedimento sumário, que foi introduzido no Código de 1973
por ditame constitucional, é mais simplificado que outros similares do
direito comparado e tem raízes na tradição luso-brasileira. Adota estrita-
mente o princípio da oralidade, com defesa oferecida em audiência, con-
ciliação e prova oral, com a possibilidade de desenvolver-se simpliciter
et de plano ac sine strepitu (arts. 275-281); é adequado para todas as
causas previstas ratione materiae no art. 275, inc. II, bem como para
toda e qualquer outra causa que, não comportando procedimento espe-
cial, tenha valor não excedente de vinte vezes o maior salário-mínimo
vigente no país (art. 275, inc. I).
O procedimento ordinário, pelo critério da admissibilidade resi-
dual, tem cabimento em todas as demais hipóteses.
Na execução civil, há os procedimentos da execução para entrega
de coisa (certa ou incerta - CPC, arts. 621-631), da execução das obri-
gações de fazer e das de não-fazer (arts. 632-645), da execução por
quantia certa contra devedor solvente (arts. 646-731) e da execução por
quantia certa contra devedor insolvente (arts. 748-786).
O processo cautelar rege-se pelo procedimento cautelar genérico
(arts. 801-811) ou pelos procedimentos cautelares específicos (arts. 813-
889).
Com relação às pequenas causas, a lei n. 9.099, de 26 de setembro
de 1995, criou mais um procedimento especial, em cumprimento ao
mandamento constitucional, com base nos princípios e critérios acima
examinados (supra, n. 209).
No processo trabalhista de conhecimento, os procedimentos cos-
tumam ser classificados em ordinário (dissídios individuais - CLT, arts.
837-852) e especiais. Entre estes, incluem-se o chamado rito sumário
(para reclamações com valor até duas vezes o salário mínimo da sede do
juízo - lei n. 5.584, de 26.6.70) e diversos outros, inclusive alguns
procedimentos do processo civil comum que têm aplicabilidade na Jus-
tiça do Trabalho. Admitidas em tese medidas cautelares no processo
trabalhista, também os procedimentos cautelares do Código de Proces-
so Civil têm relativa aplicabilidade.
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. XLIII.
Chiovenda, Istituzioni, II (trad.), p. 359.
Cunha Barreto, Oralidade e concentração no processo civil.
Liebman, "Notas" às Instituições de Chiovenda, III, p. 82.
Machado Guimarâes, "A instância e a relação processual".
Marques, Instituições, II, nn. 228, 317 ss. e 465 ss.
Manual, II, cap. XI, § 47.
Mendes de Almeida, Princípios fundamentais, nn. 16-29.
Mendes Júnior, Direito Judiciário brasileiro, pp. 298 ss.
Millar, Los principios, pp. 85 ss. e 143 ss.
Moniz de Aragão, A correição parcial, p. 83.
Estudos sobre a reforma processual, p. 134.
Orsucci, Limiti all’attivita processuale delle parti.
Riccio, la preclusione processuale penale, p. 15.
Segni & Costa, Procedimento civile.
Tourinho Filho, Processo Penal, IV, pp. 19 ss.
CAPÍTULO 34 - ATOS PROCESSUAIS. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO
212. fatos e atos processuais
Já ficou explicado que o processo é a resultante de dois componentes
que se combinam e completam, e que são a relação processual e o proce-
dimento (supra, n. 175). Disse-se também que a relação processual é com-
plexa, compondo-se de inúmeras posições jurídicas ativas e passivas que
se sucedem do início ao fim do processo (supra, n. 182). Ora, a passagem
de uma para outra dessas posições jurídicas (caráter progressivo da rela-
ção processual) é ocasionada sempre por eventos que têm, perante o direi-
to, a eficácia de constituir, modificar ou extinguir situações jurídicas pro-
cessuais. Esses eventos recebem o nome genérico de fatos processuais.
Fato, em sentido amplíssimo, é sempre um ponto na história, atra-
vés do qual se passa de uma a outra situação;fato jurídico é o aconteci-
mento ao qual se segue uma conseqüência jurídica, ou seja, através do
qual se opera modificação em alguma situação de direito (nascimento,
contrato, crime).
E fato jurídico processual, como se depreende do texto, é uma es-
pécie do gênero fato jurídico.
Como ocorre com os fatos em geral, também os fatos processuais
podem ser ou não ser efeito da vontade de uma pessoa: na primeira
hipótese, temos ato e, na segunda,fato "stricto sensu". Ato processual
é, portanto, toda conduta dos sujeitos do processo que tenha por efeito a
criação, modificação ou extinção de situações jurídicas processuais.
São atos processuais, por exemplo, o oferecimento de uma denúncia
ou de uma petição inicial, um interrogatório, uma sentença. E são fatos
processuais "stricto sensu "o decurso de um prazo (que, em regra, tem por
conseqüência a preclusão), a morte da parte (CPC, art. 265, inc. I; CPP, arts.
60, inc. II, e 62) ou do procurador (CPC, art. 265, inc. I), a transferência,
promoção ou aposentadoria do juiz (CPC, art. 132), os acontecimentos que
caracterizam a força-maior (CPC, art. 265, inc. V; CPP, art. 363, inc. I) etc.
Há na doutrina forte tendência a negar a existência dos negócios jurí-
dicos processuais; a alegação é a de que a vontade dos sujeitos processuais
não determina os efeitos do ato que praticam (os atos processuais são volun-
tários, mas apenas no sentido de que sua celebração depende da vontade; o
sujeito processual limita-se a escolher entre praticar ou não o ato, não lhe
deixando a lei margem de discricionariedade na escolha dos efeitos do ato).
Neste capítulo estudaremos diversos problemas afetos ao procedi-
mento e aos atos que o compõem, como a classificação destes e sua docu-
mentação. No subseqüente será tratado o tema dos vícios processuais,
que se liga intimamente ao de que aqui se cuida, bem como ao que se
disse no capítulo precedente a respeito dos requisitos formais dos atos do
processo (porque, em princípio, da inobservância de tais requisitos resul-
ta a invalidade do ato).
213. classificação dos atos processuais
Os atos processuais são praticados pelos diversos sujeitos do proces-
so e têm diferentes significados e efeitos no desenvolvimento da relação
jurídica processual; além disso, quanto ao modo mediante o qual são rea-
lizados diferenciam-se também, havendo os que se exaurem numa só ati-
vidade e os que se apresentam como a soma de atividades múltiplas. Por
isso, classificam-se das seguintes maneiras: a) atos dos órgãos judiciários
(juiz e auxiliares) e atos das partes; b) atos simples e atos complexos.
Existem na doutrina esquemas minuciosos e completos para a clas-
sificação dos atos processuais; por serem excessivamente complexos, to-
davia, é de duvidar se apresentam ou não vantagens didáticas.
214. atos processuais do juiz (atos judiciais)
Em meio à variadíssima atividade do juiz no processo, distinguem-
se duas categorias de atos processuais: a) provimentos; b) atos reais (ou
materiais).
Provimentos são os pronunciamentos do juiz no processo, seja solu-
cionando questões, seja determinando providências. Segundo sua influên-
cia sobre o processo e a causa, os provimentos serão finais (quando põem
fim ao processo, impedindo que o juiz volte a exercer jurisdição, ali, com
referência à causa) ou interlocutórios (quando pronunciados durante o pro-
cesso, sem lhe pôr fim - do latim, inter locutus). Os provimentos finais
podem, ainda, subdividir-se em duas classes, conforme contenham ou não
julgamento de mérito; e os interlocutórios, segundo apreciem questão inci-
dente do processo ou se limitem a trazer determinações para a marcha deste.
Para designar essas variadas classes de provimentos, os diplomas
processuais usam de terminologia variável. Assim, no Código de Proces-
so Civil (art. 162), os "atos do juiz" (melhor seria dizer os provimentos)
serão: a) sentenças, se põem fim ao processo; b) decisões interlocutórias,
se, sem pôr fim ao processo, resolvem questões incidentes; c) despachos,
todos os demais provimentos (trata-se dos despachos de mero expedien-
te, ou meramente ordinatórios).
Já o Código de Processo Penal (art. 800) dá essa divisão das deci-
sões: a) definitivas (finais, de mérito); b) interlocutórias mistas (finais,
sem julgamento de mérito); c) interlocutórias simples (estas, verdadeira-
mente interlocutórias; solução de questões incidentes, sem pôr fim ao
processo); d) despachos de expediente. O Projeto de Código de Processo
Penal, mais cientificamente, adota a mesma terminologia consagra da pelo
Código de Processo Civil (art. 128).
Por outro lado, poderíamos também classificar os atos do juiz, con-
forme a função desempenhada através de cada um deles, em: a)
instrutórios; b) ordinatórios; e c) finais (lembrados os poderes de nature-
za jurisdicional de que é investido o juiz no processo).
Os atos materiais não têm, como os precedentes, qualquer caráter
de resolução ou determinação. São das seguintes espécies: a) instrutórios
(realizar inspeções em pessoas ou coisas, ouvir alegações dos procura-
dores das partes etc.); b) de documentação (rubricar folhas dos autos,
referentes a ato em que haja intervindo, assinar a folha final).
215. atos dos auxiliares da Justiça
A cooperação de auxiliares da Justiça no processo faz-se através de
atos de movimentação, documentação e execução.
A movimentação e a documentação fazem-se precipuamente atra-
vés do escrivão e seus funcionários (escreventes). São atos de movi-
mentação processual: a conclusão dos autos ao juiz, a vista às partes, a
remessa ao contador, a expedição de mandados e ofícios. São atos de
documentação: a lavratura dos termos referentes à movimentação (con-
clusão, vista etc.), a feitura do termo de audiência, o lançamento de
certidões etc.
A execução é ordinariamente encargo do oficial de justiça: trata-se
de atos realizados fora dos auditórios e cartórios, em cumprimento a
mandado judicial (citação, intimação, notificação, penhora, prisão, bus-
ca-e-apreensão etc.).
216. atos processuais das partes
Subdividem-se esses atos em: a) postulatórios; b) dispositivos; c)
instrutórios; d) reais. Os três primeiros constituem declarações de von-
tade, enquanto que o último, como a própria designação indica, resolve-
se em condutas materiais (não verbais) das partes.
Evidentemente, cada um dos atos processuais das partes (de cada
uma das espécies acima) poderá ser lícito ou ilícito, dependendo de sua
conformação ao direito. Cada um desses atos, também, poderá ser
constitutivo, extintivo ou impeditivo de situações jurídicas processuais (e
é sempre de muita utilidade essa classificação extraprocessual dos atos).
Existem ainda os atos processuais neutros, que não têm eficácia jurídica
de qualquer dessas três qualidades, porém mera eficácia técnica, ou prá-
tica (exemplo: alegação de direito federal, que é juridicamente irrelevante
face ao princípio jura novit curia, mas que às vezes traz a vantagem de
alertar a mente do juiz para um dispositivo favorável a quem o alega).
Atos postulatórios são aqueles mediante os quais a parte pleiteia dado
provimento jurisdicional (denúncia, petição inicial, contestação, recurso).
A doutrina distingue entre: a) pedido, que é postulação referente à
própria causa, ou seja, ao litígio que envolve as partes (res in judicium
deducta); b) requerimento, que é postulação relativa à marcha do proces-
so (judicium). Assim, p. ex., descobre-se na petição inicial: a) um pedido,
na parte em que se pede um provimento judicial favorável (CPC, art. 282,
inc. IV); b) um requerimento, para a citação do réu (art. 282, inc. VII).
Atos dispositivos são aqueles através dos quais se abre mão, em
prejuízo próprio (ou seja, através de que se dispõe), de determinada
posição jurídica processual ativa, ou mesmo da própria tutela
jurisdicional. Exemplos dessa categoria de atos podem ser a desistên-
cia do processo (CPC, art. 267, inc. VIII), a renúncia ao direito de quei-
xa (CPP, arts. 49 e 50), a convenção para suspensão do processo (CPC,
art. 265, inc. II), a desistência de recurso (CPC, art. 501), a renúncia à
faculdade de recorrer (CPC, art. 502), o compromisso arbitral (CPC,
arts. 1.072-1.077), a eleição de foro (CPC, art. 111).
Todos os exemplos acima são de condutas comissivas, mas a
doutrina admite a disposição também através de comportamentos
omissivos, como é o caso da revelia (CPC, arts. 319-322) ou do es-
coamento in albis dos prazos para recorrer. A essa idéia pode-se
objetar que nem sempre a omissão é um ato de vontade e o efeito
jurídico que tem é determinado por lei - de modo que ficaria
descaracterizado o ato processual.(ato jurídico = conduta determi-
nada pela vontade).
Observar também que a disposição nem sempre é possível: aliás, a
indisponibilidade é a regra para o Ministério Público, seja no processo
penal, seja no processo civil. De um modo geral, restringe-se a disponibi-
lidade em razão de: a) prevalência de interesses da ordem pública; b)
incapacidade da parte.
Além disso, parte da doutrina afirma que os atos dispositivos se
caracterizam como autênticos negócios jurídicos processuais (unilaterais,
concordantes, ou contratuais - mas existem negócios jurídicos proces-
suais? v. supra, n. 212).
Atos instrutórios são aqueles destinados a convencer o juiz (ou seja,
a instruí-lo); evidentemente, cada parte procura, através de atividades
dessa espécie, trazer elementos para que o juiz se convença das razões
que aduziu.
O vocábulo instrução, o adjetivo instrutório e o verbo instruir
são empregados ora em sentido amplo (como no texto), ora em senti-
do estrito (correspondendo apenas à atividade probatória). Embora
essa última seja a preferência da própria lei (CPC, art. 454), é cienti-
ficamente mais correto considerar a instrução probatória como mera
parte integrante da instrução (que abrange também as alegações das
partes).
Atos reais, finalmente, que se manifestam re non verbis, são as
condutas materiais das partes no processo, pagando custas, compare-
cendo fisicamente às audiências, exibindo documentos, submetendo-se
a exames, prestando depoimento.
217. atos processuais simples e complexos
Ao lado dos atos processuais simples, que são a grande maioria
dos atos do processo (demanda inicial, citação, contestação, sentença) e
praticamente se exaurem em uma conduta só, existem os atos comple-
xos. Trata-se essencialmente da audiência e da sessão, complexos por-
que se apresentam como um conglomerado de vários atos unidos pela
contemporaneidade e pela finalidade comum.
Audiência é a reunião do juiz com os advogados das partes, Minis-
tério Público, testemunhas etc., na qual o primeiro deles toma contato
direto com a parte viva da instrução da causa (ouvindo peritos, partes,
testemunhas, tomando as alegações finais dos advogados); é na audiên-
cia que se manifesta em sua essência o princípio da oralidade.
O Código de Processo Penal fala em audiência (arts. 791 ss.) e
também em audiência de julgamento (art. 538). Na Consolidação das
Leis do Trabalho a terminologia é audiência de julgamento (arts. 843-
852). O Código de Processo Civil fala simplesmente audiência (arts.
444 ss.). A Lei dos Juizados Especiais, retomando a linguagem do pre-
cedente Código de Processo Civil, diz audiência de instrução e julga-
mento (art. 27).
Sessão, na terminologia brasileira, é em primeiro lugar a reunião
dos órgãos colegiados. Nas sessões dos órgãos colegiados de jurisdição
superior (tribunais) não se realizam provas: apenas se ouvem os advoga-
dos e representantes do Ministério Público, passando-se à discussão e
julgamento da causa pelos magistrados. Em princípio, essas sessões são
ordinárias, ou seja, realizam-se em dias determinados da semana, sem
destinação a um processo em particular (ao contrário das audiências,
que são designadas para cada processo). A sessão do Tribunal do Júri é
o encontro diário entre juiz, jurados, promotor, advogado, acusado, tes-
temunhas, auxiliares da Justiça.
A reunião das Juntas de Conciliação e Julgamento (CLT), que
também são órgãos colegiados, chama-se audiência de julgamento (v.
supra).
No processo das pequenas causas, sessão é a reunião das partes
com o conciliador, com vistas à conciliação (art. 21). Não obtida esta,
passa-se à audiência de instrução e julgamento (art. 27).
Apesar da confusão terminológica do Código de Processo Penal
(arts. 426, 442 e 445, § 3º), a doutrina distingue: "reunião é o ajuntamen-
to, nas épocas legais, das diversas pessoas que figuram na composição do
Tribunal do Júri, dure esse ajuntamento um, dois, três ou mais dias; ses-
são é o funcionamento diário do tribunal nos diversos processos subme-
tidos a julgamento durante a reunião.
218. documentação do ato processual
Chama-se termo a documentação escrita de atos processuais, feita
por serventuário da Justiça. Como existem atos que se realizam oralmen-
te e precisam ficar documentados no processo (p. ex., os atos praticados
em audiência), sua documentação faz-se através dos termos (CPC, art.
457; CLT, art. 831). A Lei das Pequenas Causas prevê expressamente a
gravação sonora ou meio equivalente, em substituição à redução a termo
de provas orais (art. 14, § 3º). O mesmo consta do Projeto de Código de
Processo Penal, ora estacionado no Parlamento.
Lavram-se termos também para os atos de movimentação proces-
sual realizados pelo escrivão: termos de juntada, vista, recebimento, con-
clusão, data-remessa (v. CPC, art. 168; CLT, art. 773). Assim também
para alguns atos das partes: termo de apelação (CPP, art. 600), de transa-
ção (CC, art. 1.028, inc. I) etc.
A palavra termo é empregada também para significar limite de tem-
po (v. supra, n. 207). Fala-se, como vimos, em termo a quo e termo ad
quem, quando se quer fazer referência aos limites inicial e final da fluên-
cia de um prazo. Na linguagem da lei, todavia, dificilmente a palavra é
utilizada nesse sentido.
Em alguns casos particulares, e só por força de uma tradição, a
terminologia processual brasileira emprega, em vez de termo, outros
vocábulos que têm o mesmo significado, como assentada, ata e auto.
Daí dizer-se que tais vocábulos exprimem certas modalidades ou espé-
cies de termos.
Assentada é o termo de comparecimento das testemunhas em juízo
(o vocábulo, antes utilizado no art. 234, § 1º, do velho Código de Proces-
so Civil, é abandonado pelo novo, que fala genericamente em termo -
art. 416, § 2º).
Ata significa "narração escrita das ocorrências de uma reunião
ou sessão" dos tribunais superiores (v. Reg. Int. STF, arts. 88 ss.) ou
do júri (CPP, arts. 479 e 494-496).
Auto, finalmente, é o termo que documenta atos praticados pelo
juiz, auxiliares da Justiça e partes, fora dos auditórios e cartórios:
temos, assim, auto de arrematação (CPC, art. 663), auto de inspeção
judicial (CPC, art. 443), auto de prisão em flagrante (CPP, arts. 304 e
305), auto de busca-e-apreensão (CPP, art. 245, § 7º) etc.
A documentação por meio da palavra escrita à mão ou mecanica-
mente (máquinas de escrever) mostra-se visivelmente obsoleta, diante
das notáveis conquistas da eletrônica. No entanto, é a que prevalece. Em
São Paulo (capital) há a experiência bem-sucedida da estenotipia, como
meio de documentar as audiências. A Lei dos Juizados Especiais insti-
tuiu o registro das audiências em fitas magnéticas (art. 13, § 3º).
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, I, cap. XXVI.
Carnelutti, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, I, nn. 279-312.
Guasp, Derecho procesal civil, I, n. 17.
Marques, Instituições, II, §§ 83-86 e 88.
Manual, I, cap. VIII, §§ 32-38.
Pontes de Miranda, Tratado das ações, I, §§ 1º-3º.
CAPÍTULO 35. VÍCIOS DO ATO PROCESSUAL
219. inobservância da forma
Como foi dito em capítulo anterior, a eficácia dos atos do processo
depende, em princípio, de sua celebração segundo os cânones da lei
(sistema da legalidade formal). A conseqüência natural da inobservância
da forma estabelecida é que o ato fique privado dos efeitos que ordina-
riamente haveria de ter.
São de três ordens as medidas de que dispõe o Estado para impor a
observância dos preceitos jurídicos em geral: a) medidas preventivas; b)
sanções de caráter repressivo, penal ou não; c) negação de eficáciajurídi-
ca (como exposto no texto).
Mas as irregularidades de que podem estar inquinados os atos pro-
cessuais não são todas da mesma gravidade: por isso é compreensível
que diversos sejam os reflexos da atipicidade do ato sobre sua eficácia.
Isolam-se, assim, quatro grupos de irregularidades, conforme a conse-
qüência que tenham sobre o ato: a) irregularidades sem conseqüência;
b) irregularidades que acarretam sanções extraprocessuais; c) irregula-
ridades que acarretam nulidade (absoluta ou relativa); d) irregularidades
que acarretam inexistência jurídica.
Entre as irregularidades sem conseqüência indicam-se: uso de abre-
viaturas nos termos processuais (CPC, art. 169, par. ún.), termo lavrado
com tinta clara ou lápis (CPC, art. 169), denúncia oferecida além do pra-
zo de quinze dias (CPC, art. 46).
Reflexos unicamente extraprocessuais têm, por exemplo, o retar-
damento de ato da parte do juiz (CPC, art. 133, inc. II) ou dos
serventuários (CPC, art. 144, inc. I), a maliciosa omissão de defesa pelo
réu (CPC, art. 22) etc.
Em ambas essas categorias de irregularidades permanece íntegra a
eficácia do ato.
220. nulidade
Em algumas circunstâncias, reage o ordenamento jurídico à im-
perfeição do ato processual, destinando-lhe a ausência de eficácia.
Trata-se de sanção à irregularidade, que o legislador impõe, segundo
critérios de oportunidade (política legislativa), quando não entende
conveniente que o ato irregular venha a produzir efeitos. As razões por
que o faz são as mesmas que antes o levaram a estabelecer exigências
quanto à forma do ato (sistema de legalidade): a necessidade de fixar
garantias para as partes, de modo a celebrar-se um processo apto a
conduzir à autêntica atuação do direito, segundo a verdade dos fatos e
mediante a adequada participação de todos os seus sujeitos. A obser-
vância do procedimento.modelado pela lei é penhor da legitimidade
política e social do provimento judicial a ser proferido afinal, justa-
mente porque é através dela que se assegura a efetividade do contradi-
tório (Const., art. 5º, incs. LIV e LV).
Mesmo quando eivado de vício que determina a sua nulidade, po-
rém, o ato processual considera-se válido e eficaz, deixando de sê-lo
apenas quando um pronunciamento judicial decrete a nulidade: a inefi-
cácia do ato decorre sempre do pronunciamento judicial que lhe reco-
nhece a irregularidade. Assim sendo, o estado de ineficaz é subseqüente
ao pronunciamento judicial (após a aplicação da sanção de ineficácia
- diz-se, portanto, não sem alguma impropriedade verbal, que o ato
nulo é anulado pelo juiz). Não se compadeceria com a natureza e fins
públicos do processo a precariedade de um sistema que permitisse a
cada qual das partes a apreciação da validade dos atos, podendo cada
uma delas negar-se a reconhecê-los mediante a simples alegação de nu-
lidade: abrir-se-ia caminho, inclusive, a dolo processual das partes, di-
luindo-se sua sujeição à autoridade do juiz e pulverizando-se as garan-
tias de todos no processo.
Como se vê, esse sistema de nulidades difere substancialmente da-
quele inerente ao direito privado. Naqueles ramos do direito substancial
(civil, comercial) distingue-se o ato nulo do ato anulável (nulidade x
anulabilidade); enquanto este prevalece até que seja privado judicialmen-
te de eficácia, o primeiro já é, em princípio, ineficaz (a nulidade opera
pleno jure) . Em direito processual, mesmo as sentenças eivadas dos vi-
cios mais graves, uma vez passadas em julgado, são eficazes: só perdem
a eficácia se regularmente rescindidas (CPC, arts. 485-495; CPP, arts.
621-631 e 648, inc. VI). Em processo civil, além do mais, a possibilidade
da rescisão não dura mais que dois anos a partir do trânsito em julgado
(CPC, art. 495).
Fala a doutrina, ainda, em ineficácia do ato processual por razões
que não se relacionam com os seus vícios de forma. Caso importante é o
da sentença dada sem que tenham sido partes no processo todas as pes-
soas que necessariamente deveriam tê-lo sido (litisconsórcio necessário):
essa sentença é ineficaz e, mesmo passando em julgado, nunca produzirá
o efeito programado (ex.: ação de anulação de casamento movida a só um
dos cônjuges pelo Ministério Público - CC, art. 208, par. ún., inc. II).
A sanção da nulidade pode ser imposta, em determinado
ordenamento jurídico, segundo três sistemas diferentes: a) todo e qual-
quer defeito do ato jurídico leva à sua nulidade; b) nulo só será o ato se
a lei assim expressamente o declarar; c) um sistema misto, distinguindo-
se as irregularidades conforme a sua gravidade (v. n. ant.). No direito
brasileiro nota-se profunda disparidade entre os sistemas adotados no
Código de Processo Penal e no de Processo Civil.
O primeiro deles, desatualizado perante a ciência processual, pro-
cura adotar o segundo dos sistemas acima, fornecendo um elenco dos
atos e termos substanciais, numa casuística e rigidez que contradizem
toda a teoria moderna da nulidade (CPP, art. 564); não previu o legisla-
dor a sua própria falibilidade, acreditando ser capaz de prever todas as
imperfeições que podem levar o processo por caminhos inconvenientes.
O Código de Processo Civil, seguindo o caminho das melhores
codificações modernas (v. tb. CPC-39, arts. 273-279), abstrai-se de com-
por um elenco pretensamente completo dos casos de nulidade: nulo será
o ato se houver cominação expressa e também quando, na comparação
com o modelo legal, se verificar que não foi celebrado com fidelidade a
este (e é muito pequeno o número das nulidades cominadas frente às
não-cominadas, que são praticamente imprevisíveis e portanto arredias
ao enquadramento em um rol).
O sistema do Código de Processo Penal vem do direito francês:
"aucun exploit ou acte de procédure ne sera declaré nul, si la nullité
n´est pas formellement pronnoncée par la loi" (côde de procédure civile,
art. 1.030). O Código de Processo Penal introduz alguma racionalização
(art. 563), mas, tanto quanto o dispositivo francês citado, expõe-se ao
risco de omitir irregularidades gravíssimas, que não podem deixar de
condenar à nulidade o ato ou mesmo o processo. Por isso mesmo, aliás, a
doutrina e a jurisprudência modernas remontam freqüentemente às ga-
rantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório para a identifi-
cação de nulidades não expressamente cominadas.
221. decretação da nulidade
A anulação do ato processual, nos casos de vícios indicados no
parágrafo anterior, obedece a uma série de regras, contidas na lei ou
impostas pelos princípios gerais, e que em muito contribuem a dar uma
feição realista à teoria da nulidade e ao próprio sistema da legalidade
das formas processuais. Tais regras contêm-se nos princípios: a) da cau-
salidade; b) da instrumentalidade das formas; c) do interesse; d) da eco-
nomia processual.
O princípio da causalidade impõe que a nulidade de um ato do
procedimento contamine os posteriores que dele sejam dependentes, com
a conseqüência de dever-se anular todo o processo, a partir do ato cele-
brado com imperfeição (CPC, art. 248, primeira parte - a exigência de
que se trate de atos dependentes daquele viciado é a expressão legal da
exigência de causalidade).
Essa regra sofre alguns temperamentos, por força de outros princí-
pios coexistentes com ela: a) a nulidade de uma parte do ato não prejudi-
cará as outras, que dela sejam independentes (ib.); b) podendo repetir-se
o ato irregular, não se anula todo o processo (e isso acontece quando os
atos posteriores não são dependentes do ato nulo).
O princípio da instrumentalidade das formas, de que já se falou,
quer que só sejam anulados os atos imperfeitos se o objetivo não tiver
sido atingido (o que interessa, afinal, é o objetivo do ato, não o ato em si
mesmo). Várias são as suas manifestações na lei processual, e pode-se
dizer que esse princípio coincide com a regra contida no brocardo pas
de nullité sans grief.
Tal princípio, formulado legislativamente nesses mesmos termos no
direito francês, está presente nos códigos brasileiros: a) mediante expres-
sa referência ao prejuízo como requisito para a anulação (CPP, art. 563;
CPC, art. 249, § 1º); b) estatuindo a lei que a consecução do objetivo
visado pela determinação da forma processual faz com que o ato seja
válido ainda se praticado contra a exigência legal (CPC, art. 244).
No processo penal nota-se a tendência a presumir o prejuízo, sem-
pre que a omissão interfira com o direito de defesa.
O princípio do interesse diz que a própria parte que tiver dado cau-
sa à irregularidade não será legitimada a pleitear a anulação do ato (CPC,
art. 243, e CPP, art. 565). Essa restrição, contudo, só tem aplicação nas
hipóteses de nulidade relativa, quando a exigência de determinada for-
ma é instituída no interesse das partes e não da ordem pública; aí, e não
na nulidade absoluta, é razoável que o legislador deixe exclusivamente a
critério da parte prejudicada a provocação da decretação de nulidade
(sobre a distinção entre nulidade absoluta e nulidade relativa, v. infra, n.
222).
Prende-se também ao princípio do interesse a regra segundo a qual
a nulidade não será pronunciada quando o julgamento do mérito for a
favor da parte a ser beneficiada pelo seu reconhecimento (CPC, art.
249, § 2º).
O princípio da economia processual (que, de resto, informa todo o
direito processual) tem diversas aplicações na teoria da nulidade. De
certa forma, está presente nas manifestações, já examinadas, do princí-
pio da instrumentalidade das formas; está presente também na determi-
nação de que os atos posteriores ao ato nulo não se contaminam se não
dependentes deste (CPC, art. 248, primeira parte entendido a contrario
sensu e na disposição que salva as partes independentes de um ato com-
plexo, quando este for só parcialmente irregular (CPC, art. 248, segunda
parte); presente está também no aproveitamento dos atos do processo
inadequados à ação exercida (CPC, art. 250), ou dos atos não decisórios
do processo celebrado perante autoridade absolutamente incompetente
(CPC, art. 113, § 2º; CPP, art. 567).
222. nulidade absoluta e nulidade relativa
As vezes a exigência de determinada forma do ato jurídico visa a
preservar interesses da ordem pública no processo e por isso quer o di-
reito que o próprio juiz seja o primeiro guardião de sua observância.
Trata-se, aqui, da nulidade absoluta, que por isso mesmo pode e deve
ser decretada de-ofício, independentemente de provocação da parte in-
teressada.
No direito processual civil brasileiro, alguns dos casos de nulidade
absoluta estão expressamente indicados na lei ("nulidades cominadas"):
v.g., arts. 84; 113, § 2º; 214; 485, incs. I, II, III, IV, VI e VIII; e art. 1.100. Tais
não são, no entanto, os únicos casos de nulidade absoluta; é preciso, caso
por caso, verificar se a exigência formal foi instituída no interesse da
ordem pública e então, ainda que inexista cominação expressa, a nulida-
de será absoluta (p. ex., a falta de indicação da causa de pedir na petição
inicial, ou a omissão, pelo juiz, do saneamento do processo). Assim tam-
bém está no Projeto do Código de Processo Penal (arts. 193-200).
Quando é exclusivamente da parte o interesse visado pela determi-
nação legal da forma, então se trata de nulidade relativa, que o juiz não
decretará de-ofício e, portanto, só pode ser decretada mediante provoca-
ção da parte prejudicada (CPC, art. 251; CPP, art. 565); a parte tem,
ademais, o ônus de fazer a alegação na primeira oportunidade em que
falar nos autos, sob pena de ficar convalescido o ato imperfeito (CPC,
art. 245, caput). No processo penal dirá sempre com a ordem pública a
formalidade concernente à defesa do acusado.
A nulidade relativa nunca é cominada pela lei (é sempre "nulidade
não-cominada") e seu reconhecimento depende sempre da comparação
do ato celebrado em concreto com o modelo legal: se não houver fideli-
dade a este e se não estiver em jogo um interesse da ordem pública, esta-
remos diante de um caso de nulidade relativa (exemplos: falta de "vista"
à parte para oferecer quesitos, ou indeferimento de prova pericial requerida
pela parte).
223. inexistência jurídica do ato processual
Outras vezes, ao ato jurídico processual faltam elementos essen-
ciais à sua constituição, a ponto de ser ele inexistente perante o direito.
É que, à falta desses elementos, o próprio ato, intrinsecamente, não reú-
ne condições para ser eficaz; fala a doutrina, nesses casos, em "não-
atos".
Dos atos inexistentes não costuma falar a lei - e nem precisaria
mesmo falar: se se pratica um ato tão disforme do modelo legal, que em si
mesmo não seja apto a atingir o resultado desejado, não precisaria a lei
negar-lhe eficácia (mas v. CPC, art. 37, par. ún.). Exemplos de atos
inexistentes são a sentença que não contenha a parte dispositiva (CPC,
art. 458, inc. III; CPP, art. 381, inc. V) ou que condene o réu a uma presta-
ção impossível, ou ainda qualquer ato do processo não assinado pelo seu
autor.
Parte da doutrina nega que haja essa categoria de atos inexistentes,
falando, antes, em nulidade absoluta. Falam alguns autores em atos anu-
láveis (para o que chamamos de nulidade relativa), atos relativamente
nulos (para o que chamamos de nulidade absoluta) e atos absolutamente
nulos (para o que chamamos de inexistência jurídica).A divergência, como
se vê, é porém mais terminológica que real. Mas como se poderia chamar
de nulidade relativa aquela que o juiz decreta de-ofício e que muitas ve-
zes sobrevive à própria coisa julgada?
224. convalidação do ato processual
Nem sempre a imperfeição do ato processual chega a conduzir efe-
tivamente à decretação de sua nulidade. É que podem suceder fatos que
façam convalescer o ato, o qual então se revigora e sai da mira da sanção
de ineficácia.
No tocante aos atos inquinados de vício causador de nulidade rela-
tiva, a não-argüição da irregularidade pela parte interessada, quando esta
pela primeira vez se manifesta nos autos, convalida o ato: ocorre a
preclusão da faculdade de alegar (CPC, art. 245; CPP, art. 572, inc. I).
Segundo dispõe o Código de Processo Civil não ocorre essa
preclusão se tiver havido justo impedimento para a omissão da parte inte-
ressada em alegar a nulidade (art. 245, par. ún., segunda parte).
Quanto à nulidade absoluta, tem lugar uma distinção: na maioria
dos casos, passando em julgado a sentença de mérito, a irregularidade
torna-se irrelevante e não se pode mais decretar a nulidade do ato vicia-
do; mas há certos vícios que o legislador considera mais graves e que
mesmo após o trânsito em julgado podem ser levados em conta, para
determinar a anulação.
No processo civil isso se dá nas hipóteses que, segundo o art. 485,
autorizam a ação rescisória (incs. I, II, III, IV, VI e VIII). Passado o prazo de
dois anos para a propositura desta, porém, também essas irregularidades
não podem mais conduzir à anulação do ato (art. 495). Existe ainda o
caso de falta ou irregularidade da citação para o processo de conhecimen-
to (tendo o réu ficado revel), quando a nulidade será decretada através
dos embargos do executado (art. 741, inc. I).
Os vícios considerados no art. 621, inc. II, do Código de Processo
Penal (falsidade) podem ser alegados a qualquer tempo, após o trânsito
em julgado da sentença, através da revisão criminal (art. 622). Mas ape-
nas o acusado dispõe dessa ação: ao Ministério Público ou ao acusador
privado, vencidos no processo-crime, a lei não oferece qualquer caminho
para postularem a nulidade do feito.
Mais ainda, às vezes é possível repetir o ato declarado nulo ou
suprir a falta de algum ato omitido no processo: uma vez feita a repeti-
ção ou o suprimento, convalescem todos os atos posteriores que, por
força do princípio da causalidade, estiverem contaminados pelo vício.
Os atos inexistentes não podem convalescer, pelo simples motivo
de que não têm absolutamente, eles próprios, condição de produzir efei-
to algum: não tendo sido a lei quem lhes negou eficácia, não tem a lei
meios para lhes devolver a eficácia em situação alguma. Nulo o proces-
so em decorrência da inexistência jurídica de algum ato (saneamento
não assinado, petição inicial sem pedido), se vier a ser dada uma senten-
ça e passar em julgado, então ela prevalece, apesar da inexistência jurí-
dica do ato anterior; ela seria passível de anulação, porque iniquinada
pela inexistência de ato anterior indispensável, mas a coisa julgada, como
sanatória geral do processo, perpetua a sua eficácia (será caso somente
de ação rescisória ou revisão criminal, nos limites da lei).
Se a própria sentença for juridicamente inexistente, porém, então
ela não tem intrinsecamente condição para produzir efeitos; conseqüen-
temente, não passa em julgado e a qualquer tempo poderá o vício ser
declarado.
bibliografia
Calmon de Passos, A nulidade no processo civil.
Carnellutti, Istituzioni del Nuovo processo civile italiano, I, nn. 360-375.
Dinamarco, Litisconsórcio, n. 37, pp. 186 ss.
Lacerda, Despacho saneador, cap. IV, n. 6.
Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, II, pp. 271 ss.
Pinto (Tereza A. Alvim), Nulidades da sentença.
CAPÍTULO 36 - PROVA. CONCEITO, DISCRIMINAÇÃO, ÔNUS E VALORAÇÃO
225. conceito de prova
Toda pretensão prende-se a algum fato, ou fatos, em que se funda-
menta. Deduzindo sua pretensão em juízo, ao autor da demanda incum-
be afirmar a ocorrência do fato que lhe serve de base, qualificando-o
juridicamente e dessa afirmação extraindo as conseqüências jurídicas
que resultam no seu pedido de tutela jurisdicional.
As afirmações de fato feitas pelo autor podem corresponder ou não à
verdade. E a elas ordinariamente se contrapõem as afirmações de fato feitas
pelo réu em sentido oposto, as quais, por sua vez, também podem ser ou não
ser verdadeiras. As dúvidas sobre a veracidade das afirmações de fato feitas
pelo autor ou por ambas as partes no processo, a propósito de dada pretensão
deduzida em juízo, constituem as questões de fato que devem ser resolvidas
pelo juiz, à vista da prova dos fatos pretéritos relevantes. A prova constitui,
pois, o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito
da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo.
No dizer das Ordenações Filipinas, "a prova é o farol que deve guiar
o juiz nas suas decisões" (Liv. III, Tít. 63) sobre as questões de fato.
Embora vários temas sobre a prova venham às vezes tratados na lei
civil, trata-se de autêntica matéria processual - porque falar em provas
significa pensar na formação do convencimento do juiz, no processo.
226. discriminação de provas
Dado que através das provas se procura demonstrar a ocorrência
ou inocorrência dos pontos duvidosos de fato relevantes para a deci-
são judicial, ou seja, a conformação das afirmações de fato feitas no
processo com a verdade objetiva - em princípio não haveria limita-
ções ou restrições à admissibilidade de quaisquer meios para a produ-
ção de provas.
A experiência indica, todavia, que não é aconselhável a total liber-
dade na admissibilidade dos meios de prova, ora porque não se fundam
em bases científicas suficientemente sólidas para justificar o seu acolhi-
mento em juízo (como o chamado soro da verdade); ora porque dariam
perigoso ensejo a manipulações ou fraudes (é ocaso da prova exclusiva-
mente testemunhal para demonstrar a existência de contrato de certo
valor para cima - cfr. CPC, art. 401); ora porque ofenderiam a própria
dignidade de quem lhes ficasse sujeito, representando constrangimento
pessoal inadmissível (é o caso da tortura, da narcoanálise, do detector
de mentiras, dos estupefacientes etc.).
O Código de Processo Penal contém implícita a adoção do princí-
pio da liberdade dos meios de prova (art. 155); e o Código de Processo
Civil estabelece que todos os meios legais, bem como quaisquer outros
não especificados em lei, desde que moralmente legítimos, "são hábeis
para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa" (art.
332). Dentre outros, lembrem-se, exemplificativamente, os seguintes
meios de prova, regulados de modo expresso pela lei: prova documen-
tal, testemunhal, pericial, inspeção judicial etc.
A Constituição de 1988, pondo cobro a uma discussão ainda então
aberta na doutrina e jurisprudência, declarou "inadmissíveis, no proces-
so, as provas obtidas por meio ilícito" (art. 5º, inc. LVI). Não se trata, pois,
de admitir a prova obtida ilicitamente, em nome do princípio da verdade
real ou de outro qualquer, para depois responsabilizar quem praticou o
ilícito (civil, penal, administrativo) - mas simplesmente de impedir que
tais provas venham ao processo ou nele permaneçam.
227. objeto da prova
A prova diz respeito aos fatos. Mas não a todos os fatos: não deve
ser admitida a prova dos fatos notórios (conhecidos de todos), dos im-
pertinentes (estranhos à causa), dos irrelevantes (que, embora perten-
çam à causa, não influem na decisão), dos incontroversos (confessados
ou admitidos por ambas as partes), dos que sejam cobertos por presun-
ção legal de existência ou de veracidade (CPC, art. 334) ou dos impos-
síveis (embora se admita a prova dos fatos improváveis).
Além do mais, para ser admitido, o meio de prova deve ser adequa-
do ao seu objeto.
Constituem objeto da prova as alegações de fato e não os fatos
alegados.
228. ônus da prova
Quando uma questão de fato se apresenta como irredutivelmente
incerta no processo, abre-se tecnicamente para o juiz o seguinte leque
de alternativas: a) ou ele prescinde de resolver aquela questão de fato, b)
ou insiste em resolvê-la. A primeira opção importaria em deixar o juiz
de decidir a causa, pronunciando o non liquet (que não é admissível no
direito moderno), ou em decidi-la de maneira tal que não exigisse a
resolução daquela questão de fato (de que seriam exemplos o julgamen-
to por sorteio e o julgamento salomônico).
A segunda opção implica: a) o adiamento do problema, através da
prolação de uma decisão provisória (no estado do processo); b) ou o uso
de um meio mecânico de prova, necessariamente decisório (como o duelo
ou o juramento); c) ou, enfim, o emprego das regras da distribuição do
ônus da prova.
Das várias possibilidades ora indicadas, a que merece a melhor
acolhida é a ultima, que, além de ensejar a resolução da causa nas hipó-
teses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um
critério racional e de eqüidade que a legitima.
A distribuição do ônus da prova repousa principalmente na pre-
missa de que, visando à vitória na causa, cabe à parte desenvolver pe-
rante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em
seu espírito a convicção de julgar favoravelmente. O juiz deve julgar
secundum allegata et probata partium e não secundum propriam suam
conscientiam - e daí o encargo, que as partes têm no processo, não só
de alegar, como também de provar (encargo = ônus).
O fundamento da repartição do ônus da prova entre as partes é, além
de uma razão de oportunidade e de experiência, a idéia de eqüidade resul-
tante da consideração de que, litigando as partes e devendo conceder-se-
lhes a palavra igualmente para o ataque e a defesa, é justo não impor só a
uma o ônus da prova (do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos
que criam especificamente o direito por ele invocado; do réu, as provas
dos pressupostos da exceção).
O ônus da prova consiste na necessidade de provar, em que se en-
contra cada uma das partes, para possivelmente vencer a causa. Objeti-
vamente, contudo, uma vez produzida a prova, torna-se irrelevante in-
dagar quem a produziu, sendo importante apenas verificar se os fatos
relevantes foram cumpridamente provados (princípio da aquisição).
O ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimen-
to do fato. Assim, segundo o disposto no art. 333 do Código de Processo
Civil, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu
direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.
O Código de Defesa do Consumidor (lei n. 8.078, de 11.9.90) veio
possibilitar ao juiz a inversão do ônus da prova, em favor do consumidor,
quando considerar verossímil a alegação ou for ele hipossuficiente, se-
gundo as regras de experiência (art. 6º, inc. VIII).
O Código de Processo Penal, por seu art. 156, estabelece que a
prova da alegação incumbirá a quem afizer, mas o juiz poderá, no curso
da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de-ofício, dili-
gências para dirimir duvida sobre ponto relevante. Além disso, não pode
ter aplicação rigorosa o critério que atribui ao demandado todo o ônus
de provar os fatos extintivos ou impeditivos (no processo civil, art. 333,
inc. II, CPC). Assim, p. ex., a simples plausibilidade da alegação de uma
justificativa penal (legítima defesa, estado de necessidade etc.) é sufi-
ciente para que o juiz a aceite como provada.
A denuncia e a queixa-crime configuram sempre meras hipóteses,
que a acusação deve provar no curso do processo. Isso, somado ao que
está logo acima, tem levado parte da doutrina a sustentar a inexistência
de qualquer ônus da prova a cargo do acusado (senão a negar a própria
aplicabilidade do conceito de ônus da prova em processo penal).
Os poderes de iniciativa do juiz com relação à prova dos fatos con-
trovertidos, seja no processo penal, como visto acima, seja no processo
civil (CPC, art. 130), têm importante reflexo na relevância da distribuição
do ônus da prova. Num imaginário sistema puramente inquisitório, em
que o Estado chamaria a si toda a função de investigar a verdade dos fatos,
perderia todo sentido a disciplina legal do ônus da prova.
229. valoração da prova
Já vimos que são basicamente três os sistemas de apreciação da
prova que podem ser acolhidos pelos ordenamentos processuais: a) o da
prova legal, em que a lei fixa detalhadamente o valor a ser atribuído a
cada meio de prova; b) o da valoração secundum conscientiam, em que
ela deixa ao juiz integral liberdade de avaliação; c) o da chamadapersua-
são racional, em que o juiz forma livremente o seu convencimento, po-
rém dentro de critérios racionais que devem ser indicados.
O sistema da persuasão racional, ou do livre convencimento, é o aco-
lhido em nosso direito, que o consagra através do art. 131 do Código de
Processo Civil, verbis: "o juiz apreciará livremente a prova, atendendo
aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados
pelas partes; mas deverá indicar, na decisão, os motivos que lhe formaram
o convencimento". Deve ser orientada por essa regra explícita a interpre-
tação do art. 157 do Código de Processo Penal ("o juiz formará a sua
convicção pela livre apreciação da prova"). Persuasão racional, no siste-
ma do devido processo legal, significa convencimento formado com li-
berdade intelectual mas sempre apoiado na prova constante dos autos e
acompanhado do dever de fornecer a motivação dos caminhos do raciocí-
nio que conduziram o juiz à conclusão.
Sobre as implicações sistemáticas e principiológicas da regra da
persuasão racional, v. supra, n. 26.
bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas, II, caps. LXIII - LXXVII.
Buzaid, "Do ônus da prova".
Castro Mendes, Do conceito de prova em processo civil.
Marques, Instituições, III, § 137, a, b, c e d.
Manual, I, cap. XVI.
Micheli, L’onere della prova, 1966.
Tourinho Filho, Processo penal, III, pp. 203 ss.
BIBLIOGRAFIA GERAL
ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto - Proceso, autocomposición y autodefensa,
Textos Universitários Unam, 1970.
ALLORIO, Enrico - "Giustizia e processo nel momento presente", in Rivista di diritto
processuale civile, 1939.
AMARAL SANTOS, Moacyr - Primeiras linhas de direito processual civil, 5ª ed., S.
Paulo, Saraiva, 1977.
ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos - Do chansamento à autoria, S. Paulo, Ed. RT, 1972.
"Do litisconsórcio no sistema do Código de Processo Civil", in Justitia, 82/63.
"Estudo sobre a substituição processual no direito brasileiro", in RT 438/23.
"Prova do direito estrangeiro", in RT485/16.
"Abandono da causa", in RF 254/171.
AZEVEDO SODRÉ, Ruy de - O advogado, seu estatuto e a ética profissional, S. Paulo,
Ed. RT, 1963.
BARBI, Celso Agrícola - A ação declaratória no processo civil brasileiro, 4ª ed.
"Os poderes do juiz e a reforma do Código de Processo Civil", in Revista de
direito processual civil, 6/157.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos - "A proteção jurisdicional dos interesses coletivos
ou difusos", in A tutela dos interesses difusos, coord. Ada P. Grinover, S. Paulo,
Limonad, 1984.
BERIZONCE, Roberto Omar - Efectivo acceso a la justicia, La Plata, Platense, 1987.
BETTI, Emilio - "Processo civile: diritto romano", in Novissimo digesto italiano.
BUZAID, Alfredo - O concurso de credores no processo de execução, S. Paulo, Saraiva,
1952.
Exposição de Motivos do Anteprojeto de Código de Processo Civil.
"Do ônus da prova", in Revista de direito processual, 4/5.
"Paula Batista - atualidades de um velho processualista", in Grandes
processualistas, S. Paulo, Saraiva, 1982.
CALAMANDREI, Piero - Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti
cautelari, Pádua, Cedam, 1936.
Istituzioni di diritto processuale civile secando il nuovo Codice, Pádua, Ce-
dam, 1943.
"Il processo come giuoco", in Scritti in onore di Carnelutti, 1946, e in Rivista
di diritto processuale, 1950.
"Linée fondamentali del processo civile inquisitorio", in Studi di diritto
processuale in onore de Giuseppe Chiovenda, Pádua, Cedam, 1927.
"Processo e democrazia", in Opere giuridiche, vol. III, Nápoles, Morano, 1968.
"Processo e giustizia", in Rivista di diritto processuale, 1950.
"Relatività del concetto di azione", in Rivista di diritto processuale civile,
1939.
CALMON DE PASSOS, José Joaquim - A aÇão no direito processual civil brasileiro,
Salvador, Livraria Progresso, s/d.
A nulidade no processo civil, Salvador, Imprensa Oficial da Bahia, 1959.
CAMPOS BARROS, Romeu Pires de - Direito processual penal brasileiro, S. Paulo,
Sugestões Literárias, 1969.
Processo penal cautelar, Rio, Forense, 1982.
CAMPOS BATALHA, Wilson de Souza - Tratado de direito judiciário do trabalho, S.
Paulo, LTr, 1977.
CAPPELLETTI, Mauro - Processo e ideologie, Pádua, Cedam, 1969.
Access to Justice: a worldwide movement to make rights effective. A general
report, Leyden-LondreS-BoSton-Milão, Sitjhof-Giuffrè, 1978 (trad. argent. El
acceso a la Justicia, B. Aires, ed. Colegio Abogados, 1983) (em coop.).
La giurisdizione costituzionale della libertà, Milão, Giuffrè, 1955.
"Principii fondamentali de tendenze evolutive del processo civile nel diritto
comparato", in Processo e ideologie (v. a seguir).
CARNELUTTI, Francesco - Teoria generale del diritto, Roma, Foro it., 1940.
Diritto e processo, Nápoles, Morano, 1958.
Sistema del diritto processuale civile, Pádua, Cedam, 1929.
Istituzioni del nuovo processo civile italiano, Roma, Foro it., 1956.
Principii di processo penale, Nápoles, Morano, 1960.
Questioni di processo penale, Bolonha, Cesare Zuffi, 1950.
“Processo in frode alla legge", in Rivista di diritto processuale, 4/32, parte 2,
1949.
CARRION, Valentin - Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 16ª ed., S.
Paulo, Ed. RT, 1993.
CASTRO, Amilcar de - Direito internacional privado, 2ª ed., Rio, Forense, 1968.
CASTRO MENDES, João de - Do conceito de prova em processo civil, Lisboa, Atica.
CASTRO NUNES, José de - Teoria e prática do Poder Judiciário, Rio, Forense, 1943.
CESARINO JÚNIOR, Antônio Ferreira - Direito social brasileiro, 5ª ed., Rio, Freitas
Bastos, 1963.
CHIOVENDA, Giuseppe - Principii di diritto processuole civile, Nápoles, Jovene, 1928.
Istituzioni di diritto processuale civile, Nápoles, Jovene, 1933 (trad. port. de J.
Guimarães Mencgale, S. Paulo, Saraiva, 1965).
"La natura processuale delle forme sulla prova e l’efficacia della legge
processuale nel tempo", in Saggi, vol. I, Roma, Foro it, 1930.
COMOGLIO, Luigi - La garanzia costituzionale dell´azione ed il processo civile, Pádua,
Cedam, 1970.
COQUEIJO COSTA, Carlos - Princípios de direito processual do trabalho, S. Paulo,
LTr, 1976.
CORSINI, Vincenzo - La giurisdizione, Milão, Giuffrè, 1936.
COUTURE, Eduardo Juan - Fundamentos del derecho procesal civil, B. Aires, Depalma,
1958.
CRUZ E TUCCI, José Rogério - A motivação da sentença no processo civil, S. Paulo,
Ed. RT, 1987.
"Garantia da prestação jurisdicional sem dilações indevidas como corolário do
devido processo legal", in Revista de Processo 66/72-78.
CUNHA, Oscar - "O dever de verdade no direito processual brasileiro", in Atti dei
Congresso di diritto processuale civile, 1953.
CUNHA BARRETO - "Oralidade e concentração no processo civil", in RF 74/208.
DE MARSICO, Alfredo - Lezioni di diritto penale, Nápoles, Jovene, 1936.
DENTI, Vittorio - "intorno alla relatività della distinzione tra norme sostanziali e norme
processuali", in Rivista di diritto processuale 1/64, 1964.
DINAMARCO, Cândido Rangel - A instrumentalidade do processo, 5ª ed., S. Paulo,
Malheiros Editores, 1996.
Litisconsórcio, 5ª ed., S. Paulo, Malheiros Editores, 1997.
Direito processual civil, S. Paulo, Bushatsky, 1975.
Execução civil, 5ª ed., S. Paulo, Malheiros Editores, 1997.
Manual das pequenas causas, S. Paulo, Ed. RT, 1984.
Fundamentos do processo civil moderno, 2ª ed., S. Paulo, Ed. RT, 1986.
A reforma do Código de Processo Civil, 4ª ed., S. Paulo, Malheiros Editores,
1997.
"A formação do moderno processo civil brasileiro", in Fundamentos (v. aci-
ma).
"Direito e processo", in Fundamentos (v. acima).
"O princípio do contraditório", in Fundamentos (v. acima).
"Os institutos fundamentais de direito processual", in Fundamentos (v. aci-
ma).
"O Ministério Público na sistemática do direito brasileiro", in Justitia 61/161.
"Princípios e critérios no processo das pequenas causas", in Juizado Especial
de Pequenas Causas, coord. Kazuo Watanabe, S. Paulo, Ed. RT, 1985.
FAIRÉN GUILLÉN, Victor - Estudios de derecho procesal, Madri, Revista de Derecho
Privado, 1955.
FAZZALARI, Elio - Istituzioni di diritto processuale, Pádua, Cedam, 1975.
La giurisdizione volontaria, Pádua, Cedam, 1953.
"Processo - teoria generale", in Novissimo digesto it., XIII, Turim, Utet, 1966.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves - Comentários à Constituição brasileira, 5ª
ed., S. Paulo, Saraiva, 1977.
Curso de direito constitucional, 17ª ed., S. Paulo, Saraiva, 1989.
Direito constitucional comparado - 1 - O poder constituinte, S. Paulo,
Bushatsky, 1974.
FOSCHINI, Gaetano - Sistema del diritto processuale penale, Milão, Giuffrè, 1968.
FREITAS CAMARGO, Ruy Junqueira de - "Perspectiva do Ministério Público na con-
juntura constitucional brasileira", in Justitia.
FRONTINI, Paulo Salvador - "Ministério Público, Estado e Constituição", in Justitia
90/247.
GÉNY, François - Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif 2ª ed.,
Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1954.
GOLDSCHMIDT, James - Princípios generales del proceso, Buenos Aires, EJEA, 1961.
GRECO FILHO, Vicente - Direito processual civil brasileiro, S. Paulo, Saraiva, 1981-
1984.
Tutela constitucional das liberdades, S. Paulo, Saraiva, 1989.
GRINOVER, Ada Pellegrini - Ação declaratória incidental, S. Paulo, Edusp/RT, 1972.
As garantias constitucionais do direito de ação, S. Paulo, Ed. RT, 1973.
As condições da ação penal, S. Paulo, Bushatsky, 1977.
Direito processual civil, S. Paulo, Bushatsky, 1974.
Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil, S. Paulo, Bushatsky,
1975.
Novas tendências do direito processual, Rio, For. Universit., 1990.
"Natureza jurídica da execução penal", in Execução penal, coord. de Ada
Pellegrini Grinover e Dante Busana, S. Paulo, Max Limonad, 1987.
"O contencioso administrativo na emenda n. 7, de 1977", in Revista da Pro-
curadoria Geral do Estado de S. Paulo 10/247.
"A problemática dos interesses difusos", in A tutela dos interesses difusos,
coord. Ada P. Grinover, S. Paulo, Limonad, 1984.
"Conciliação e Juizados de Pequenas Causas", in Juizados Especiais de Peque-
nas Causas, S. Paulo, Ed. RT, 1985.
"Modernidade do direito processual brasileiro, in Rev. Fac. Dir. USP 88/273-
298.
GRINOVER, Ada Pellegrini (em colaboração com SCARANCE FERNANDES, Anto-
nio e MAGALHÃES GOMES, Antonio) - As nulidades no processo penal, 5ª
ed., S. Paulo, Malheiros Editores, 1996.
GRINOVER, Ada Pellegrini (em colaboração com MAGALHÃES GOMES, Antonio,
SCARANCE FERNANDES, Antonio e GOMES, Luiz Flávio) - Juizados Espe-
ciais Criminais, Comentários à Lei 9.099, de 26.9.1995, S. Paulo, Ed. RT, 1995.
GUASP, Jaime - Derecho procesal civil, Madri, Instituto de Estudios Jurídicos, 1968.
LACERDA, Galeno - Despacho saneador, Porto Alegre, Sulina, 1953.
LENT, Friedrich - Zivilprozessrecht, Munique, 1959 (trad. it. de Edoardo F. Ricci. Diritto
Processuale Civile Tedesco, Nápoles, Morano, 1962.
LEONE, Giovanni - Trattato di diritto processuale penale, Nápoles, Jovene, 1961.
LESSA, Pedro - Do Poder Judiciário, Rio, Fco. Alves, 1915.
LEWIS, Anthony - A trombeta de Gedeão, Rio, Forense, 1966.
LIEBMAN, Enrico Tullio - Efficacia ed autorità della sentenza, reimp., Milão, Giuffrè,
1962 (trad. bras. Eficácia e autoridade da sentença, 2ª ed., Rio, Forense, 1981).
Manuale di diritto processuale civile, 4ª ed., Milão, Giuffrè, 1983 (trad. bras.
de Cândido R. Dinamarco: Manual de direito processual civil, 2ª ed., Rio, Foren-
se, 1986).
Processo de execução, S. Paulo, Saraiva, 1946.
Problemi del processo civile, Nápoles, Morano, 1962.
"Diritto costituzionale e processo civile", in Problemi (v. acima) e Riv. dir.
proc., 1952.
"Fondamento del principio dispositivo", in Problemi (v. acima) e Riv. dir.
proc., 1960.
"L’azione nella teoria del processo civile", in Problemi (v. acima) e Riv. Trin.
dir. proc. civ., 1950.
"Norme processuali nel Codice Civile", in Problemi (v. acima) e RiV. dir. proc.,
1952.
"Unità del procedimento cautelare", in Problemi (v. acima) e Riv. dir. proc.,
1954.
"Il principio del contraditorio e la Costituzione", in Riv. dir. proc., 1964.
"Notas" às Instituições de direito processual civil. de Chiovenda.
"Os limites da jurisdição brasileira", in Estudos sobre o processo civil brasi-
leiro, S. Paulo, Bushatsky, 1976.
LIMONGI FRANÇA, Rubens - "Da jurisprudência como direito positivo", in Revista
da Faculdade de Direito, 1971.
LOBO DA COSTA, Moacyr - Breve notícia histórica do direito processual civil brasi-
leiro e de sua literatura, S. Paulo, Edusp/RT, 1970.
LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo - Direito processual civil brasileiro, 2ª ed., Rio,
Forense, 1959.
LYRA, Roberto - Promotoria Pública, Rio, Livraria Jacyntho, 1937.
MACHADO GUIMARÃES, Luiz de Macedo Soares - "A instância e a relação proces-
sual", in Estudos de direito processual civil, Rio, Jurídica e Universitária, 1969.
(tb. in RF 82/233).
"Preclusão, coisa julgada, efeito preclusivo", in Estudos de direito processual
civil, Rio, Jurídica e Universitária, 1969.
"Processo autoritário e regime liberal", in RF 82/243.
MAGALHÃES NORONHA, Edgar de - Curso de direito processual penal, 3ª ed., S.
Paulo, Saraiva, 1969.
MARQUES, José Frederico - Manual de direito processual civil, S. Paulo, Saraiva,
1974/1976.
Ensaio sobre a jurisdição voluntária, S. Paulo, Saraiva, 1961.
Elementos de direito processual penal, 2ª ed., Rio, Forense, 1965.
O direito processual em S. Paulo, S. Paulo, Saraiva, 1977.
"Constituição e direito processual", in Revista da Universidade Católica de
Campinas 17/36.
"Organização judiciária e processo", in Rev. dir. proc. civ. 1/18.
MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto - Da ação penal, S. Paulo, Ed. RT, 1938.
Princípios fundamentais do processo penal, S. Paulo, Ed. RT, 1973.
"o direito de defesa no inquérito policial", in RT 271/31 e 272/7.
MENDES JUNIOR, João - Direito Judiciário brasileiro, Rio, Livraria Jacyntho, 1918.
MESQUITA, José Ignacio Botelho de - Da ação civil, S. Paulo, Ed. RT, 1973.
MICHELI, Gian Antonio - Lonere della prova, Pádua, Cedam, 1966.
MILLAR, Robert Wyness - Los principios furmativos del procedimento civil, trad. de
Catalina Grossman, Buenos Aires, Ediar, 1945.
MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu - A correição parcial, S. Paulo, Bushatsky, 1969.
Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., II, Forense, 1967.
"Sobre a reforma processual", in RT 383/19.
MOREIRA ALVES, José Carlos - Direito romano, Rio, Forense, 1971.
MOREL, René - Traité élémentaire de procédure civile, 2ª ed., Paris, Sirey, 1949.
MORELLI, Caetano - Diritto processuale civile internazionale, 2ª ed., Pádua, Cedam,
1954.
MOURA BITTENCOURT, Edgar - O juiz, Rio, Jurídica e Universitária, 1966.
NASCIMENTO, Amaury Mascaro - Elementos de direito processual do trabalho, 3ª
ed., S. Paulo, LTR, 1977.
ORSUCCI - Limiti alla atività processuale delle parti, Pádua, Cedam, 1943.
PARÁ FILHO, Tomás Francisco de Madureira - A sentença constitutiva, S. Paulo, Ed.
RT, 1973.
Estudo sobre a conexão de causas no processo civil, S. Paulo, Ed. RT, 1964.
PEKELIS, A. - "Azione - teoria moderna", in Novissimo digesto italiano, II, Turim,
Utet.
PENTEADO, Djalma Negreiros e outros - "Ministério Público, Órgão de Justiça", in
Justitia 63/7.
PEREIRA BRAGA, Antônio - Exegese do Código de Processo Civil, Rio, Max Limonad,
1942.
PETROCELLI, Biagio - "O Ministério Público, órgão de Justiça", in Justitia 61/173.
PINTO, Tereza Arruda Alvim - Nulidades da sentença, S. Paulo, Ed. RT, 1987.
PIRES CHAVES - Da ação trabalhista, Rio, Forense, 1956.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti - Tratado das ações, S. Paulo, Ed. RT,
1971/1976.
RÁO, Vicente - O direito e a vida dos direitos, S. Paulo, Max Limonad, 1958/1960.
RASELLI, Alessandro - "Le sentenze determinative e la classificazionc generale delle
sentenze", in Scritti in onore di Carnelutti, II, 1950.
REALE, Miguel - Lições preliminares de direito, S. Paulo, Bushatsky, 1973.
REDENTI, Enrico - Diritto processuale civile, Milão, Giuffrè, 1952.
RICCIO, Stefano - La preclusione processuale penale, Milão, Giuffrè, 1951.
ROCCO, Ugo - Trattato di diritto processuale civile, 2ª ed., Turim, Utet, 1966.
SCHONKE, Adolf - Lehrbuch des Zivilprozessrechts, 1940/1948 (trad. csp. de Victor
Fairén Guillén e Leonardo Prieto Castro: Derecho procesal civil, Barcelona, Bosh,
1950).
SEGNI, Antonio, e Sergio Costa - "Procedimento civile", in Novissimo digesto italia-
no.
SPAGNA MUSSO, Enrico - "Problemas constitucionais do Ministério Público na Itá-
lia", in Justitia 53/25.
TOLOMEU, Alberto Domenico - I principii fondamentali del processo penale, Pádua,
Cedam, 1931.
TORNAGHI, Hélio Bastos - A relação processual penal, Rio, Livraria Jacinto, 1945.
Compêndio de processo penal, Rio, José Konfino, 1967.
Instituições de processo penal, S. Paulo, Saraiva, 1977.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa - Processo penal, 8ª ed., S. Paulo, Saraiva,
1986.
TRIPOLI, Cesar - História do direito brasileiro, S. Paulo, 1936/1947.
VIDIGAL, Luís Eulálio de Bueno - "Os mestres de direito judiciário civil na Faculdade
de Direito de S. Paulo", in Direito processual civil, S. Paulo, Saraiva, 1965.
"A conexão no Código de Processo Civil brasileiro", in Revista de direito
processual 2/15.
"Escopo do processo civil", in Revista de direito processual 7/10.
"Existe o direito de ação?", in Revista de direito processual 5/7.
"Pressupostos processuais", in Revista de direito processual 6/5.
WATANABE, Kazuo - Controle jurisdicional e mandado de segurança contra atos
judiciais, S. Paulo, Ed. RT, 1980.
Da cognição no processo civil, S. Paulo, Ed. RT, 1987.
"Tutela jurisdicional dos interesses difusos: a legitimação para agir", in Tutela
dos interesses difusos, S. Paulo, Limonad, 1984.
ZANOBINI, Guido - Corso di diritto corporativo, 3ª ed., Milão, Giuffrè, 1937.
ZANZUCCHI, Marco Tullio - Diritto processuale civile, 4ª ed., Milão, Giuffrè, 1964.
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